Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

подписывают судья, секретарь и технический специалист, отвечающий за функционирование системы. Пример: в деле нет диска с аудиозаписью, но есть справка, подписанная секретарём. При этом нет подписей судьи и технического специалиста, а ещё нет сведений о том, что суд принимал меры по устранению технических неполадок. Существенное нарушение (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07.02.2024 № 88а-2826/2024 (УИД 77RS0012–02–2022–016022–55)).

Жаль только, что в примере дело административное, но, повторимся, что есть, то есть, логика ведь вполне рабочая. Адвокат часто оказывается в ситуации, когда приходится играть хоть какими-то картами за неимением других.

Но давайте разберём потенциально слабое место по шагам.

Первый этап обнаружения ошибки: видим, что диска в деле нет, смотрим, почему нет, есть ли справка со всеми подписями.

Есть справка – изучаем её по изложенной выше логике «административки».

Нет ни диска, ни справки – уже неплохое начало, в этом направлении можно уже копать.

Да, есть примеры решений, когда аудиозаписи просто нет, без всяких справок, и это не признаётся существенным нарушением (например, Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 «32-АПУ21–20-К1»). Но это редкое решение. Чаще всего вышестоящие суды отвергают доводы об отсутствии только какой-то части аудиопротокола, например за какой-то один из дней среди множества других заседаний. А если аудиопротокола полностью нет, то начинаются «верчения», служебные проверки (для судьи беспричинное отсутствие аудиозаписи это «дисциплинарка»), и эту тему старательно обходят стороной, предпочитая не брать на себя спорный вывод о том, что аудиопротокол можно не делать без всяких причин. Поэтому место это слабое, ведь есть прямое указание ст. 259 УПК.

Второй этап – изучаем письменный протокол. Если аудиозапись потеряна и её нет ни на диске, ни на сервере суда, то остаётся только он, и если с ним всё в порядке, то существенного нарушения нет.

Но бумага есть бумага, в ней часто встречаются какие-то ошибки, критичные опечатки (например, забыли внести запись об отказе подсудимого от последнего слова). Иначе говоря, есть аудиозапись – значит, ошибки в письменном протоколе не критичны, нет записи – значит, ошибки становятся существенными.

Как суд помогает прокуратуре ухудшить свой же приговор

Известная многим адвокатам ситуация: вынесен приговор – но для осуждённого он не настолько плох, чтобы его безусловно обжаловать, однако он всё же плох и обжаловать его хочется, но боязно (а вдруг прокуратура тоже обжалует в сторону ухудшения).

Такой распространённый компромисс – защита получает довольно мягкий приговор, хотя и не тот, на который рассчитывала, а обвинение не оспаривает его по причине чрезмерной мягкости. Этакая «вилка» от прокуратуры: не копайтесь в нарушениях, не обжалуйте, а иначе мы тоже обжалуем (либо смиритесь с тем приговором, который есть, либо мы сделаем его ещё хуже – выбирайте).

Ситуация довольно обидная для защиты – ведь перспективные нарушения есть, они прямо просятся в жалобу, но угроза ухудшения держит на поводке (а вдруг жалоба не сработает, приговор и правда кривой-косой, вдруг его отменят/изменят, но не в нашу сторону).

Как же быть?

Приём защиты: жалоба (апелляционная) подаётся в последний день срока – мы успели, прокуратура ещё о нашей жалобе не знает, а когда узнает, то у них уже срок пройдёт и они своё представление подать не успеют (смогут подать только возражения против жалобы, то есть просить ухудшения приговора уже нельзя).

Контрприём обвинения: прокуратура понимает, что поставленную «вилку» пытаются обойти, но подать своё представление уже не успевает. Нет проблем – подают судье заявление о восстановлении срока обжалования с притянутым за уши основанием. Судья срок восстанавливает, он ведь от жалобы защиты тоже не в восторге. Помним, что приговор кривой-косой, рассчитанный на то, что обжаловать его никто не будет, поэтому пусть уж лучше прокурорское представление сработает (оно проще и не такое неприятное), чем адвокатская жалоба (в которой пишут про всякие неудобные нарушения).

Чаще всего прокуратура приводит такое основание для восстановления срока: «Мы не вовремя получили по почте приговор, поэтому срок и пропустили», – и нормально, срабатывает.

Вот если адвокат прошляпил срок и попросил его восстановить, то ему придётся приводить какое-то более веское объяснение уважительности причин пропуска. А прокурору благосклонность судьи обеспечена, придираться к уважительности причин пропуска срока не будут.

В чём проблема

Помимо очевидной проблемы (прокуратуре удалось обжаловать приговор), есть и другая сторона вопроса, процессуальная. Дело в том, что не понятно, как обжаловать постановление о восстановлении срока, поскольку нет такого порядка и как-то нигде про такую возможность не написано.

Как с этим бороться

Обжаловать необоснованное восстановление срока можно в качестве довода защиты в апелляции (можно указать в дополнении к апелляционной жалобе).

Конституционный Суд неоднократно заявлял[52], что специального порядка обжалования такой ситуации действительно нет, но ничто не мешает апелляционному суду (и кассационному тоже) проверять такие «выкрутасы» суда первой инстанции. Наоборот, он даже обязан проверять.

Пример: прокурору восстановлен срок по стандартной причине «не вовремя получили приговор». Адвокат обратил на это внимание в апелляции, но апелляционный суд ответил «всё хорошо, прекрасная маркиза» и приговор ухудшил по представлению прокурора. Кассационный суд, однако, указал, что такие причины пропуска срока не являются уважительными, поскольку прокурор знал о дате оглашения приговора и никто получать ему копию приговора в нормальный срок не мешал. Апелляционное определение отменено (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01.07.2024 № 77–2031/2024).

Как обойти «вилку» прокуратуры и смягчить компромиссный приговор

Не будем уходить далеко от поставленной «вилки» прокуратуры и проследим ситуацию дальше – что там ещё сможет выкинуть гособвинение, после того как в апелляции фокус с неоправданным восстановлением срока обжалования не сработал.

Итак, у нас есть так называемый компромиссный приговор – он обвинительный, но довольно мягкий (например, с «условкой»). При этом он постановлен с такими откровенными нарушениями, шит такими белыми нитками, что у защиты просто зудит от желания его обжаловать. Но подзащитный против, ведь тогда и прокуратура тоже обжалует мягкость приговора, и она может уйти «как с белых яблонь дым» («условка» превратится в реальный срок). Простая психология – лучше на свободе с судимостью и с обидой в душе, чем за решёткой и тоже с судимостью, но с чувством внутренней правоты.

Вот такой приговор, весь незаконный-необоснованный, но трогать его страшно, как бы не стало хуже. На