Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

Заявление об исследовании доказательств

В апелляции можно попросить вызвать свидетелей, провести экспертизу. У этого есть своя специфика, к таким заявлениям нужно готовиться и хорошо их мотивировать – и даже при этом суд крайне неохотно такие просьбы удовлетворяет.

Как потерять аудиопротокол

Обязательная стадия в подготовке дела к апелляции – это изготовление протокола судебного заседания, включая его аудиозапись. Многие процессуальные доводы защиты строятся на использовании аудиозаписи.

Ход любого заседания суда проверяется письменной версией протокола судебного заседания и его аудиозаписью (она ведётся только в первой и второй инстанции, в кассации/надзоре её нет). Очевидный способ защиты – это подсвечивание при обжаловании конкретного места в протоколе, «вот посмотрите, вот тут видно нарушение, лист дела такой-то» (ну или минута такая-то для аудиозаписи).

Что важнее – бумага или звук?

Можно сказать, что аудиопротокол важнее, чем письменный протокол. Хотя из буквального толкования УПК вроде как следует, что аудиозапись – это лишь дополнение, так, для подкрепления бумажной версии. Однако если посмотреть сложившуюся практику, то мы обнаружим такие выводы:

• В письменном протоколе не обязательно записывать слово в слово всё, что происходит в процессе. Протокол – это не стенограмма. Типичная ошибка «неадвокатов» состоит в попытках строить жалобу на том, что содержание бумажного протокола не соответствует полностью аудиозаписи. Это ложный путь. При обжаловании на такой довод ответят «ну и что, принципиальных расхождений нет, значит всё нормально». Для пытливых: вот вам один из многих примеров (реквизиты решения по сноске[50]) для иллюстрации общепринятой логики, там так почти дословно всё и написано.

Иначе говоря, полного соответствия между бумагой и звуком быть и не должно, а расхождения недопустимы только очень принципиальные, способные влиять на выводы суда.

• Если расхождения (принципиальные) есть, то приоритет будет у аудиозаписи. Сейчас можно очень много «косяков» допускать в письменном протоколе, главное, чтобы этих же «косяков» не было в звуке. Например, ранее было существенным такое нарушение, как отсутствие в письменном протоколе текста прений сторон, а сейчас это вовсе не нарушение – требуется, чтобы на аудио было слышно, что выступления были. Или другой пример[51]: на бумаге нет указания, что судом исследовались материалы дела (то есть судебное следствие не отразили), но ничего страшного, ключевое, что на аудиозаписи слышно – они таки исследовались, а значит «всё норм».

Ну и «вишенка на торте»: все мы знаем про страшное-престрашное нарушение, которое считается очень существенным, поскольку про него прямо написано в УПК как про чёткое основание для отмены приговора, – отсутствие подписей судьи и секретаря на протоколе, что всегда приравнивалось к отсутствию самого протокола (п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК). Так вот, теперь уже и подписи не особо нужны.

Это всё к тому, что аудиозапись протокола настолько архиважная вещь, что полностью подминает под себя бумажную версию.

Ну и, казалось бы, прекрасно, ведь в аудиозаписи сложно что-то «нахимичить», следовательно, никаких нарушений в процессе судебного заседания уже не спрятать. В чём тогда подвох, к чему столь пространное вступление? Подвох в том, что аудиозапись можно из дела убрать и оформить протокол по старинке, то есть на бумаге и с последующим произвольным отклонением замечаний на протокол (правовой механизм рассмотрения замечаний на протокол очень неэффективен и во многом зависит от настроения судьи – хочу учту замечания, хочу не учту).

Приведём пример, наглядно показывающий как это всё происходит при обжаловании.

Как с этим быть

Начнём с того, что один только факт отсутствия ещё не является нарушением, а лишь зацепкой (хотя в ст. 259 УПК написано, что запись должна быть обязательно, но мы в очередной раз уже понимаем, что мало ли, что там написано…).

Если хорошо «подшиться бумажками», то нарушения нет. Убираем диск, прилагаем справку.

Другое дело, что АИС «Фемида» (система автоматизированного протоколирования судебных заседаний) не предполагает, что её можно включать/выключать по желанию. Должны быть реальные предпосылки для «технических проблем», но вот только кто адвоката ко всем этим техническим деталям допустит – он увидит в деле только справку.

Вышестоящие суды могут затеять служебную проверку поглубже, но необходимо, чтобы они захотели.

Именно по уголовным делам никаких разъяснений по этому щекотливому вопросу нет, но есть довольно подробные разъяснения по административным. Пробуем логику по «административке» притянуть к «уголовке» (а что ещё остаётся).

Итак, есть п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 5 «О применении судами норм КАС РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции». Что в нём интересного по нашему вопросу (своими словами):

• Апелляционный суд должен проверять правильность ведения аудиозаписи нижестоящим судом, выяснять причины отсутствия, серьёзность «технических проблем», обоснованность перерывов и пробелов в записи.

• Суд первой инстанции должен принимать разумные меры по решению «технических проблем»: например, если они возникли до заседания, то есть были заведомо известны, то объявляется перерыв.

• Если решить проблему нельзя, то составляется та самая справка или отдельно указывается на проблему и невозможность её преодоления в письменном протоколе заседания.

• К справке есть ещё и специальные требования – её