Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

специалистов;

• об истребовании вещественных доказательств и документов;

• об исключении доказательств;

• ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о признании потерпевшим, гражданским истцом, об отложении или о приостановлении судебного разбирательства, прекращении дела и др.).

С разрешением всех остальных ходатайств можно тянуть до самого удаления в совещательную комнату. Например, ходатайство о возврате дела прокурору по ст. 237 УПК.

Казалось бы, наконец-то ясность в этом вопросе – Пленум ведь расписал всё (эти ходатайства рассматриваем сразу, остальные можно помурыжить). Но копаем дальше.

Пример: заявляется ходатайство об исключении недопустимых доказательств. Пленум сказал – рассматривать сразу. А если не сразу? Ничего страшного – любой прокурор знает заготовку возражения на такое ходатайство защиты: «На данной стадии решать вопрос о недопустимости доказательства ещё рано, ведь мы в судебном следствии его ещё не исследовали, а значит, оценивать его содержание не можем». Следовательно, ходатайство преждевременно, и ждёт его либо отказ с разъяснением права заявить его позже ещё раз, либо оставление «на потом». Это не нарушение, Конституционный Суд разъяснил, что так делать можно (Определение Конституционного Суда РФ от 26.10.2017 № 2301-О).

Для чего так делается

Стандартная ситуация: заявляется ходатайство о возврате дела «по 237-й УПК», прокурор, естественно, против, но судья не возвращает дело и не отказывает в ходатайстве. Не возвращает, потому что не хочется ему сейчас идти на конфликт с прокуратурой, а не отказывает, потому что оставляет себе отходной путь. Если нарушения, на которые указывает ходатайство, действительно значимые, то судья про них будет помнить и в последующем, если дело совсем станет токсичным, ходатайство сам из ящика достанет, даже если ему не напоминать.

Иначе говоря, если защита выложила на стол свой козырь, то судье тактически удобнее пока на него не реагировать. Мало ли как там дело пойдёт. Если с обвинением всё более-менее нормально, то уж как-нибудь в приговоре отказ всегда можно парой строк расписать. А если обвинение слабенькое, сыпется и никак его не залечить, то вспоминаем о ходатайстве и возвращаем дело прокурору, пусть они там со следователем сами разбираются, не мне же, право слово, «оправдос» выносить.

Не самая редкая картина – судья удаляется для постановления приговора, но вдруг выходит из комнаты и оглашает не приговор, а постановление о возврате дела прокурору. Именно так указанная выше логика и проявляется. То есть карта защиты сработала, но не сразу.

Как с этим бороться

Строго говоря, заставить судью реагировать прямо здесь и сейчас нельзя. Понятно, что если с ходатайством о вызове свидетелей у судьи особо увиливать нет возможностей (а ему это и не нужно, есть другие методы не вызывать свидетеля), то с ходатайствами о возврате «по 237-й УПК», об исключении доказательств, о проведении экспертизы всегда можно «тянуть кота за хвост».

Главное, однако, что окончательно замести под ковёр ходатайство нельзя. Потом – это не значит никогда.

Пример: адвокат в апелляции заявил ходатайство о возврате дела прокурору. Апелляционный суд вопрос подвесил: «потом, в итоговом решении ответим». Но не ответили, ничего в итоге по ходатайству не написали, забыли про него. Это существенное нарушение (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 17.06.2021 по делу № 77–1363/2021).

Другой вариант нарушения, когда на ходатайство отвечают лишь формально, без мотивации.

Пример: заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы. Судья про него не забыл, всё-таки рассмотрел перед самыми прениями, но рассмотрел так, как от мухи отмахнулся, то есть без мотивации («в удовлетворении отказать, потому как не суд не находит оснований и объяснять тут нечего»). Это существенное нарушение (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08.07.2021 № 77–1796/2021).

Неявка в заседание: как подстраховаться

Такое может случиться с каждым адвокатом, когда в силу разных причин он вдруг понимает, что не сможет участвовать в каком-то судебном заседании либо очень критично опаздывает. Например, пересеклись даты заседаний в разных судах и разорваться надвое невозможно, или какие-то житейские причины – болезнь, личные вопросы – да всё что угодно может случиться, человек ведь не машина.

А мы помним, что к адвокатской обязанности подход такой – мало ли какие у адвоката проблемы, он должен, как оловянный солдатик, «в жару и в непогоду, в любое время года» обеспечивать защиту.

Разберём, чем всё это регулируется и как на разные жизненные ситуации смотрит дисциплинарная практика.

Чем регулируется

Кодекс этики справедливо требует «брать ношу по себе, чтоб не падать при ходьбе», то есть не загружаться делами сверх своей организационной возможности все эти дела сделать. Набрал много дел и нигде не успеваешь – твои проблемы (пп. 5 п. 1 ст. 9 Кодекса этики).

Не успеваете вовремя прибыть в суд или на какое-то процессуальное действие – известите заранее судью, следователя и предложите другой день. Но не просто известите «извините, не могу, так получилось» – нужна уважительная причина (п. 1 ст. 14 Кодекса этики). Вескость причины ещё нужно будет потом отстоять (если будет дисциплинарное разбирательство) и обосновать её не просто словами (ну для адвоката это само собой разумеется – слова не весят ничего, нужны бумаги).

Кстати, известить надо и других адвокатов, участвующих в деле.

Существуют Разъяснения Комиссии по этике и стандартам по вопросу приоритета участия адвоката в судебных заседаниях и приоритета профессиональной деятельности над иной (Утверждено Решением Совета ФПА РФ от 16 февраля 2018 г.).

Что в них:

• Адвокат должен заранее «разруливать» возможное пересечение дат своей занятости в каких-то процессах. Не просто философски наблюдать, как суд назначает пересекающиеся даты, а просить другие дни, другое время. Суд не обязан адвоката слушать, но это сложившая практика деловой вежливости – занятость адвоката стараются учесть.

• Если пересечение времени состоялось, то адвокат должен соблюдать приоритетность разных процессов. Так, заседание в суде приоритетнее, чем какое-то следственное действие, кроме случаев, когда следственное действие исключительное (например, «стадия 217-я» или предъявление обвинения), а судебное заседание, наоборот, рядовое. Если выбор делается между разными судами, то учитываются сложность дела, длительность нахождения подзащитного в СИЗО, тяжесть обвинения. Уголовное дело, понятно, важнее гражданского или административного.

Например, в Мосгорсуде при назначении даты заседания, если выясняется занятость адвоката в каком-то районном суде (то есть нижестоящем), часто сами судьи и предлагают: «Справочку вам напишем, все нормально, у нас важнее, а там перенесут на другой день».

• Если выбор сделан, то нужно уведомить участников того процесса (судью, следователя), на который адвокат не успевает.