Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

сработает – тут сложнее, но заявить всё равно нужно.

• Следователь может запретить обвиняемому звонить кому-то, общаться между собой присутствующим лицам, но не может запретить вызывать адвоката и общаться ним. Поэтому, если у обвиняемого изъяли телефон, должны быть замечания «не дали вызвать самостоятельно и не вызвали сами, хотя данные конкретного адвоката предоставлены». Прямое препятствование участию адвоката.

• В конце обыска при подписании протокола дублируем замечания, но уже в прошлом времени: «просил предоставить возможность вызвать адвоката до начала обыска, предоставил его данные, но такой возможности лишён без объяснения причин». Следователь хотя и не обязан вызывать и ждать адвоката, но также и не имеет права произвольно отклонять ходатайства обыскиваемого лица о допуске адвоката[34].

Если всё так и сделать, а следователь «отмораживается» (никак не реагирует), то хорошо фиксируется нарушение права на защиту, разрушающее все результаты обыска. Грамотный следователь, понятно, этого не испугается (пока там этот адвокат доедет, можно многое успеть), но такому следователю и присутствие адвоката никак не помешает.

Пример: при производстве обыска отобрали телефон. Но лицо, у которого проводили обыск, сделало всё по указанному выше алгоритму. Обыск признан незаконным именно по причине воспрепятствования права на адвоката (Постановление Верховного Суда Удмуртской Республики от 31.10.2024 по делу № 22К-1947/2024).

Приём с назначением и проведением экспертизы

Один из самых популярных фокусов следствия – нарушение порядка назначения и проведения экспертизы. Каждый адвокат с ним обязательно столкнётся в каком-то из дел и, скорее всего, ничего противопоставить не сможет.

Приём этот уже набил оскомину, проводится он совершенно безнаказанно, хотя все знают – так делать нельзя.

Приём: порядок назначения и проведения экспертизы таков (глава 27 УПК) – сначала защиту знакомят с постановлением о её назначении, чтобы дать возможность задать свои вопросы эксперту, заявить ему отвод, потом проводится экспертиза, потом знакомят с её результатом. Но в реальности происходит так – следователь в один присест предъявляет постановление о назначении и саму экспертизу. То есть ставит перед фактом: мы тут уже провели экспертизу, знакомьтесь со всем сразу. Хотели задать дополнительные вопросы эксперту? Ну подавайте отдельное ходатайство (всё равно откажем) или просите уже в суде (и тот, скорее всего, тоже откажет).

Это, кстати, также и один из самых популярных доводов при обжаловании приговора – то есть довод про вот такое нарушение порядка. Но он практически бесполезен, если его как следует не обработать напильником.

Правового основания для приёма нет – парадокс, но и в УПК порядок указан однозначно, и высшие судебные органы разъясняют, что это неправильно.

Однако логика этого всеми признаваемого, но не работающего нарушения такая – ну не соблюдён порядок и что, какие права пострадали? Право заявить своего эксперта, ставить перед ним дополнительные вопросы? Так можете заявить о том же в суде, возможность не утрачена. Можете и о дополнительной/повторной экспертизе там же заявить. Откажут или нет – так то дело уже другое. Вот как происходит практически в любом уголовном деле, здесь даже пример из практики приводить смысла нет.

Как с этим бороться

Но давайте посмотрим, что же всё-таки можно с этим делать. Попробуем сформировать логичную, последовательную тактику против всего этого.

• Итак, защита была ознакомлена с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта в один день. Адвокат делает замечание в протоколе (нарушено право поставить перед экспертом вопросы и прочие права из ст. 198 УПК). Итак, первый шаг – видим, что следователь даёт на ознакомление весь «пакет» сразу, делаем замечание в протоколе.

• Далее адвокат заявляет ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы с теми вопросами, которые следователь поставить перед экспертом воспрепятствовал. И это второй шаг – ходатайство на стадии следствия. В нём, конечно, отказывают по мотиву «следствие не видит в этом нужды, если хотите – просите в суде».

• Третий шаг – защита привлекает своего специалиста, который готовит заключение. В заключении указываются методики, нарушенные судебным экспертом, и всякие «неучтённости». С этим заключением можно заявить следователю ходатайство о повторной экспертизе ещё раз, заключение будет поводом («смотрите, вот мнение профессионала, специалиста, а не просто чьи-то хотелки»). Но главное – подать такое ходатайство в суде, приобщить к делу заключение специалиста и допросить его в суде (ч. 4 ст. 271 УПК).

Напомним, что в этом моменте у защиты появляется возможность поставить мину для возврата на «дослед», ранее разбирали этот нюанс в главе «Как устранить специалиста защиты».

• В проведении экспертизы суд нам отказывает. Что ж, мы подготовились к этому, теперь есть с чем обжаловать приговор.

Как мотивировать жалобу – правовая цепочка:

1. Подозреваемый, обвиняемый и их защитники должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до её производства[35].

2. Аналогичные разъяснения даются и Конституционным Судом[36]: ознакомление подозреваемого, обвиняемого, защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы до начала её производства, при отсутствии объективной невозможности это сделать, является обязательным.

3. Ознакомление подозреваемого (обвиняемого) с постановлением о назначении экспертизы после её производства должно расцениваться как недопустимое нарушение права на защиту, а также принципа состязательности и равноправия сторон[37].

4. Если при назначении и производстве экспертизы были допущены нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, то суд в соответствии с положениями части 2 статьи 207, частей 3 и 4 статьи 283 УПК РФ по ходатайству сторон либо по собственной инициативе назначает повторную экспертизу, поручив её производство другому эксперту[38].

Логика простая: нарушение объективно есть, мы (защита) просили его устранить, просили новую экспертизу и давали для этого научно обоснованные поводы (заключение специалиста) – нам отказали несколько раз, а ведь высшие суды уже столько раз про такие ситуации говорили.

Конечно, не факт, что и это сработает.

Но защитнику себя укорить не в чем – он максимально подготовился и может с моральным удовлетворением описать свою работу красивой фразой «Fac quod debes, fiat quod fiet» (делай, что должно, и будь что будет). Он сделал.

Если проанализировать практику, то все отказы в таком доводе случаются именно из-за несоблюдения вышеприведённой схемы. Даже Конституционный Суд в упомянутых выше решениях так и пишет: «Защита никаких замечаний не делала, повторных экспертиз не просила, так чего же теперь права качать». Учитываем это и парируем.

Обман досудебщика

Один из самых коварных приёмов обвинения, своего рода узаконенное процессуальное мошенничество.

Напомним суть механизма досудебного соглашения (глава