Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

должен это делать правильно. Нужна конкретика в подписке (что именно нельзя разглашать). Цитата: «Адвокатам не рекомендуется давать абстрактные подписки, а предлагать следователям конкретизировать данные предварительного расследования, не подлежащие разглашению, указывать сроки, до истечения которых соответствующие сведения должны храниться в тайне»[33].

• Если подписка не правильная, её можно отказаться подписывать.

Пример: следователь через Минюст пожаловался на адвокатов, отказавшихся от подписи. Совет палаты адвокатов защитил и нарушения в этом не нашёл. Почему (цитата): «документ, названный „Подписка о неразглашении данных предварительного расследования“, в действительности не содержит не только никаких упоминаний ни о сведениях, не подлежащих разглашению, ни о сроке действия запрета их разглашения, ни даже самого предупреждения о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, прямо предусмотренного требованиями ч. 3 ст. 161 и ч. 3 ст. 53 УПК РФ. Он содержит лишь предупреждение об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, а также удостоверенный понятыми и следователем факт отказа адвокатов Е., К., М. и Н. поставить под ним подписи и пояснения мотивов отказа, данные самими адвокатами». То есть такая подписка не соответствует требованиям закона, а значит, подписывай её или не подписывай – разницы никакой (Решение Совета адвокатов г. Москвы от 20.12.2023).

Тут стоит эту логику обобщить: если подписать неправильную подписку, то нарушения нет (она же неправильная и не влечёт последствий), а если не подписать, то вроде тоже нет нарушения, но пожаловаться на адвоката всё же могут (а там придётся доказывать, какой ты молодец, а следователь – нет). Поэтому рациональнее, видимо, будет подписать, но с замечаниями о том, какая неправильная это подписка (неконкретизированная).

• Неправильные действия следователя, пытающегося отобрать неправильную подписку, нужно не стесняться обжаловать в порядке ст. 125 УПК.

• Если подписку адвокат дал, то для того, чтобы провести исследование по материалам дела у независимого специалиста, нужно писать ходатайство следователю: «Челом бью, прошу разрешить под расписку передать материалы такие-то для проведения исследования специалисту такому-то». Если следователь без мотивации отказывает – опять не стесняемся обжаловать. Впрочем, мотивацию ему придумать не сложно (скажет «тайна следствия», и поди оспорь, он следователь, он сам решает, что тайна, а что нет).

• Если ограничиваемая информация известна адвокату из других источников (из СМИ, от других адвокатов до вступления в дело и пр.), то нужно следователю об этом заявить («я узнал информацию не в связи с участием в уголовном деле»).

Какие сведения можно запретить разглашать

Тут стоит упомянуть о возможной опасности: как именно должен следователь конкретизировать данные, которые нельзя разглашать, он что, должен подробный перечень секретных материалов перечислить что ли? Нет, конечно. Например, в самих рекомендациях палат круг сведений определён довольно общим образом.

Это такие сведения:

• о ходе предварительного расследования (порядке, субъектах, времени производства процессуальных действий);

• о содержании, ходе и результатах следственного действия, в котором процессуальный субъект принимал участие;

• полученные от участников процессуальных действий, в которых лицо принимало участие;

• иная относящаяся к предварительному расследованию информация (о месте нахождения вещественных доказательств, о месте жительства участников уголовного судопроизводства и их персональных данных и сведений об их внешности в любой форме (словесный портрет, фотография, видеозапись));

• сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты.

Ну что ж, пытаемся заставить следователя конкретизировать хоть таким образом. Ну а если не соглашается, то делаем замечание, что запрет носит неконкретизированный, абстрактный характер.

Обыск без адвоката: как доказать нарушение права на защиту

По общему правилу мы знаем – адвокат на обыске может присутствовать, но звать его туда никто не обязан. На обыске не получится как с допросом – если перед допросом заявить «я без адвоката ничего не скажу», то допрос проводить просто бессмысленно. С обыском не так: хочешь адвоката – ну и хоти себе на здоровье, нам это проводить обыск никак не мешает.

С участием адвоката на обыске ситуация двоякая. Извещать адвоката об обыске никто не должен. Но, с другой стороны, если он откуда-то узнал сам (клиент позвонил) и вдруг явился на обыск, то допустить его обязаны (ч. 11 ст. 182 УПК). Недопуск адвоката – существенное нарушение (Определение Конституционного Суда от 14 января 2020 года № 4-О). Но при этом у следователя и нет обязанности адвоката извещать или ждать его прибытия (Определение Конституционного Суда РФ от 21.07.2022 № 2088-О). Попробуем использовать эту двоякость с точки зрения защиты.

Довольно популярный защитный довод – обыск был проведён без адвоката, а значит, все его результаты незаконны. В таком чистом виде довод никаких перспектив не имеет. Вот типичная мотивация ответа:

Пример (цитата): «Вопреки доводам кассационной жалобы, отсутствие защитника при проведении обыска на его законность не влияет. В соответствии с положениями ч. 11 ст. 182 УПК РФ участие адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, не является обязательным, и обязанности лица, производящего обыск, обеспечить участие в нём адвоката процессуальный закон не содержит» (Постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30.08.2023 № 77–4252/2023 (УИД 46MS0036–01–2022–001468–82)).

Однако этому, казалось бы, неминуемому отказу есть что противопоставить.

Разберём алгоритм действий в ситуации, когда право на адвоката – очень странный предмет: оно вроде есть, но его всё же нет. Пожалуй, оно всё-таки есть, если научить подзащитного заранее, как делать всё правильно (то есть при проведении обыска), или если искать значимые маячки в деле (когда работаем уже с фактом состоявшегося обыска).

Алгоритм защитных действий

• До начала обыска следователь должен предъявить постановление о проведении обыска или решение суда. Нам нужно зафиксировать, что до начала обыска обвиняемый (назовём так для простоты любое лицо, у которого проводится обыск) заявил о своём праве на адвоката. В постановлении обвиняемый должен сделать письменное замечание «прошу разрешить вызвать адвоката такого-то».

• Формулировки замечания: нужно писать «прошу разрешить вызвать», а не «прошу вызвать», иначе сработает стандартная отказная логика из примера выше – следователь не обязан никого вызывать, а вызвать самостоятельно никто не мешал. Просить разрешить вызвать нужно конкретного адвоката с указанием его номера телефона, а не просто какого-то абстрактного – следователь не обязан и в таком случае адвоката вызывать, но это демонстрирует чёткое намерение обвиняемого воспользоваться своим правом, а не просто киношные лозунги «я требую адвоката».

• Не дали сделать замечание в постановлении – заявляем устно, так, чтобы слышали понятые. Если понятые – случайные прохожие или соседи, они потом про это скажут (просил вызвать до начала обыска). Если понятые для следствия «свои», то тут, понятно, не