Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

class="p1">Это отдельный приём со своими целями. Сам факт наличия в обвинении квалифицирующего признака «орггруппа» позволяет обоснованно просить арестовать обвиняемого, поскольку подразумевается, что не пойманные пока другие члены орггруппы могут угрожать свидетелям, уничтожать доказательства и творить прочие непотребства[30].

Понятно, что квалифицирующий признак должен как-то обосновываться, а не просто голословно провозглашаться. Но тут есть такой фактор, что вопрос о заключении под стражу это ещё не основное разбирательство. Поэтому у суда будет такая тенденция в логике – «мы сейчас вопрос доказанности обвинения не решаем, мы лишь избираем меру пресечения, поэтому давайте не будет сейчас сильно углубляться в обоснованность орггруппы, а просто на всякий случай посадим обвиняемого в СИЗО, так оно спокойнее».

Справедливости ради стоит сказать, что суд совсем не всегда потакает следствию в таком фокусе – одних слов и бодрых рапортов о деятельности «мафиозного спрута» может не хватить, нужны какие-то относительно объективные результаты ОРМ по соучастникам (прослушки, наблюдения, возбуждение и выделение дел по ним и прочее).

Как с этим бороться

Очевидная опасность необоснованного утяжеления в том, что суд может не захотеть особо разбираться. Например, в деле 10 эпизодов хищения: 8 из них хоть как-то доказываются, а вот 2 эпизода почти ничем не подтверждены. У суда есть простой путь – посчитать доказательства общими (доказана часть – доказано всё). Собственно, на это и расчёт: устоит обвинение в таком виде – ну и хорошо, не устоит – ничего страшного, пусть адвокаты попиарятся на том, как они обвинение срезали.

Чётких правовых контрмер против такого приёма нет – обвинение так видит, это их функция, поэтому защищайтесь, господа, как можете.

Попытки обжаловать переквалификацию на стадии следствия в порядке ст. 124 УПК крайне утопичны, а в порядке ст. 125 УПК и вовсе этого сделать нельзя[31].

Есть советы в «интернетах» – яростно обжаловать всё это дело, писать ходатайства о переквалификации и воззвания к прокурору/начальнику следственного органа. Можно, конечно, и так, но путь этот несколько наивен (будто следователь сам решил так ухудшить обвинение без согласования с кем надо).

Тем не менее вариантов на этой стадии всего два: принимать без возражений такие повороты или не принимать. Не принимать можно посредством фонтанирования жалоб/ходатайств либо более рациональным обозначением своей позиции в замечаниях на протокол, в которых можно уместить и само ходатайство о переквалификации. Первый вариант рассчитан на внешнюю сторону работы (клиент иногда хочет видеть бешеную борьбу адвоката), второй вариант рассчитан на фиксацию своей защитной позиции в ключевых процессуальных местах. Вариант адвокатом выбирается самостоятельно. Впрочем, некоторые адвокаты действительно считают, что ходатайство о переквалификации следователю может иметь эффект («а вдруг он просто ошибается, так мы ему сейчас на бумаге и разъясним, какой он дурачок»).

Продолжением второго варианта будет работа по цеплянию ко всем недостаткам обвинения в целом, которые не позволяют рассмотреть дело в суде с таким обвинительным заключением. Возможный возврат дела на «дослед» подталкивает следствие отказаться от самонадеянных шагов («защита какая-то зубастая, давайте всё-таки с делом работать по-честному»).

Ну и дальнейшая работа с откалыванием излишнего обвинения идёт уже в суде – там всё-таки перспектив больше, чем обжалование решений по делу тем, кто эти же решения принял/согласовал.

Связывание рук подпиской о неразглашении

Распространённый способ давления на адвоката – отобрание у него подписки о неразглашении данных предварительного расследования под угрозой уголовной ответственности.

Приём: в целях профилактики или если адвокат слишком умничает, ему можно вполне официально, без особых ухищрений, «укоротить руки». Его обязывают дать подписку о неразглашении, тем самым лишая возможности использовать и без того скудные адвокатские возможности.

Правовое основание

• Ст. 161 УПК, которая говорит о том, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению. Следователь/дознаватель по своему усмотрению сам решает, когда и с кого из участников ему стоить взять подписку о неразглашении.

• Ст. 310 УК, которая вводит ответственность за нарушение подписки.

• Ч. 2 ст. 53 УПК РФ – защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты.

Для чего так делается

Способы разглашения никак не конкретизируются, и строго формально под объективную сторону преступления (ст. 310 УК) подпадают многие адвокатские механизмы.

Наиболее действенный механизм – адвокатский запрос.

Пример: адвокат, защищая обвиняемого по уголовному делу, направил адвокатский запрос в таможенную службу, к которому для обоснования запроса приложил некоторые документы из материалов уголовного дела. Но поскольку адвокат дал подписку о неразглашении, то его за это и «прихватили» по ст. 310 УК. Доводы защиты о том, что адвокатский запрос не относится к способам разглашения, отвергнут (Постановление Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12.10.2023 № 77–3329/2023 (УИД 77MS0210–01–2022–003342–80)).

Итак, с адвокатским запросом нужно быть осторожнее и не стоит прилагать к нему какие-то материалы уголовного дела.

А как быть с обращениями к специалисту? Ну, например, хотим мы оспорить заключение судебного эксперта и для этих целей намерены провести исследование у какого-то постороннего специалиста. А как его провести, если нельзя специалисту показывать никакие материалы дела? Никак.

Пункт 2 ч. 6 ст. 161 УПК говорит, что информацию специалисту можно показывать, но только если он сам даёт расписку о неразглашении. А расписку может взять только следователь/дознаватель, адвокат её взять не может. Иначе говоря, если адвокат решил провести исследование, то должен для этого пойти на поклон к следователю/дознавателю, и не факт, что тот разрешит.

А ещё нужно следить за словами в разговорах с другими лицами, при даче интервью СМИ. Нельзя рассказывать о тайнах следствия даже своим помощникам – стажёрам. Нельзя консультироваться с другими адвокатами – коллегами, поскольку это всё разглашение.

Что делать

Адвокатское сообщество, понимая, что такие фокусы – это прямое давление на адвоката, пытается как-то сформировать правильный подход. А это непросто с учётом того, что, например, Конституционный Суд прямо сказал, что следователь вправе требовать подписку от адвоката, а раз вправе, значит, адвокат обязан её дать (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2009 года № 559-О).

Попытки привлечь адвокатов «по статье» происходят постоянно. Поэтому на уровне некоторых региональных палат сформированы рекомендации для адвокатов. Такие есть, например, в Дагестане, Тыве, Новосибирской области[32]. Как это часто бывает, рекомендации практически идентичны, следовательно, говорят о едином подходе (к тому же эти региональные рекомендации опубликованы и на сайте Федеральной палаты адвокатов).

Суть рекомендаций для адвокатов – кратко.

• Да, следователь может требовать подписку, никуда не денешься, но он