Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

так: потому что после первоначального возбуждения дела или предъявления обвинения дело продолжается в общем порядке, руководитель принимает решение лишь о начале процесса, а не курирует весь его ход (ч. 1 ст. 450 УПК).

• Любые ОРМ и любые следственные действия (кроме осмотра) проводятся только на основании заранее полученного судебного решения[22]. Нельзя использовать фокус с обстоятельствами, не терпящими отлагательств, позволяющий сначала провести действие, а потом его просто одобрить (ч. 1 ст. 450.1 УПК).

• Свидетельский иммунитет – адвоката нельзя допрашивать о его адвокатских делах (п. 2–3 ч. 3 ст. 56 УПК).

Интересный штришок в картину равноправия сторон: нельзя задержать самого рядового прокурора или мирового судью (не говоря уж про федерального), кроме случаев, когда их застигли прямо на месте преступления, а вот адвоката можно – его из списка спецсубъектов тут скромно вычеркнули (ст. 449 УПК).

Особенности обыска, выемки, осмотра (ст. 450.1 УПК)

• В разрешении суда должны быть указаны не только чёткие основания (почему вообще действие проводят, в связи с чем), но и конкретные отыскиваемые объекты (а не как обычно все вещи-документы, представляющие потенциальный интерес). Изымать что-то иное, кроме перечисленного в постановлении, нельзя (кроме изъятых из оборота предметов).

• Нельзя изымать документы из адвокатского производства по делам доверителей, нельзя ничего из этого и фотографировать/копировать. Касается это не только бумаг, но также информации на электронных носителях (ноутбуки, флешки и пр.). Следователь даже не может всё это дело «просто посмотреть».

• При обыске, выемке должен присутствовать представитель палаты. При осмотре его может не быть, но нужно для этого обосновать, что его участие невозможно. Представитель палаты в этой ситуации – это, по сути, адвокат адвоката, запретить адвокату переговариваться с ним нельзя.

• Но у представителя палаты есть своя уникальная особенность, он не просто следит, чтобы всё было «по закону». Он сначала сам смотрит, что там следователь хочет изъять-посмотреть, а потом решает – давать это следователю или нет. Решает он не просто по своему хотению, он отсеивает то, что содержит адвокатскую тайну.

Всё вышеуказанное следует из Методических рекомендаций ФПА[23], которые при этом содержат не просто мнение адвокатского сообщества, а основаны на разъяснениях Конституционного Суда.

Логика всех этих особенностей, напомним, в той же простой мысли – защищается здесь не лично адвокат, а находящаяся в его производстве адвокатская тайна.

Существуют довольно подробные рекомендации московской палаты[24] о поведении адвоката в случае обыска в его отношении. Если их очень упростить, то нужно просто понимать указанные выше особенности и пользоваться ими, в частности следить чтобы обязательно присутствовал представитель палаты и чтобы он «фильтровал» все документы, ящики, папки, компьютеры, в которые хочет посмотреть следователь.

Можно ли прятаться за режим адвокатской тайны

Адвокат должен вести адвокатское производство и обозначать хранящиеся у него документы именно как делопроизводство, содержащее тайну. Также двокат должен обозначать используемое им для работы помещение именно как адвокатское.

Помещение – это необязательно то место, где живет адвокат или которым владеет, это любое место, в котором адвокат работает и хранит своё делопроизводство.

Итак, а можно ли пользоваться адвокатской тайной как щитом, прикрывая не только непосредственно тайну, но и другие сферы своей или клиентской деятельности?

Ну давайте начнем с очевидно нелепого примера для понимания логики: можно ли повесить на гараж табличку «адвокатский кабинет» и позволить своим подзащитным там организовать лабораторию по производству всяких запрещённых веществ? Нет, конечно. Это не только незаконно и противоречит сути адвокатской деятельности, но и абсурдно с практической стороны (всё равно проведут обыск и отсеют всё нужное от адвокатской тайны).

Можно ли развесить адвокатские таблички на офисы всех своих «клиентов», тем самым предоставляя им дополнительную защиту? Нет – это тоже бессмысленно, поскольку опять все объекты обыска проходят через сито адвокатской тайны. Будет ли представитель палаты подтверждать, что какие-то «левые» бухгалтерские документы – это адвокатская тайна? Нет, конечно.

Вывод: режим адвокатской тайны лично самого адвоката никак не защищает, и прикрывать им какие-то сомнительные делишки не выйдет. Адвокат – это вполне себе рядовой субъект с точки зрения привлечения его к уголовной ответственности. Если не трогать адвокатскую тайну, то особой процессуальной брони у него и нет.

Польза и вред общественного защитника. Как использовать его недопуск в дело

Есть в уголовном процессе такой странный субъект – общественный защитник.

Общественный защитник – термин неофициальный, он был ранее в советском УПК, а в современном такого определения нет. Но статус его следует из ч. 2 ст. 49 УПК, где указано, что, кроме адвоката, в дело в качестве ещё одного защитника можно допустить родственника обвиняемого или кого-то другого, за кого он попросит. То есть такой защитник – это своеобразный «+1» к адвокату, не помощник, не оруженосец, адвокату не подчиняется, но и без адвоката его быть не может. Разве что у мирового судьи общественный защитник может быть и один, без адвоката.

Чаще всего в защитники «по 49-й» пытаются попасть родственники обвиняемого, чтобы контролировать процесс.

Нужен ли такой помощник

С практической стороны в работе адвоката с появлением защитника «по 49-й» возникают неоднозначные вопросы: а нужно ли помогать вступать ему в дело, не помешает ли он, стоит ли вообще в этом направлении тратить силы?

Поверхностный ответ – нет, такой помощник не нужен, потому что со своим дилетантским видением ситуации он будет только мешать, а ведь противоречить ему нельзя (он ведь со стороны подзащитного или нанимателя/доверителя). То есть придётся позориться, поддерживая какие-то абсурдные ходатайства. У опытного специалиста в этом моменте всплывает досадливая мысль: «Насмотрятся какого-нибудь „Часа суда“ по телевизору, а мне тут красней от стыда с ними».

А теперь более продуманный ответ – да; если такой помощник объективную реальность «не отражает», активно вмешивается в процесс со своими нелепыми представлениями, то такой «скрипач не нужен», но… Но часто бывает так, что помощник полезен – как ни грустно осознавать адвокату, но встречаются люди, которые в силу личностных характеристик, аналитического ума, способности адекватно понимать обстановку действуют эффективнее профессионального защитника. Просто личный опыт автора – много случаев, когда «неадвокаты» в итоге добиваются большего результата.

Пример: адвокат, исходя из профессионального менталитета, решает, что никакого алиби у подзащитного нет и все доводы о его наличии – это лишь обывательский вздор. Но родственник обвиняемого решает отработать версию об алиби сполна и заходит с неожиданной стороны – распечатывает и заверяет у нотариуса полную хронологию перемещений телефона обвиняемого за определённые дни (такая возможность есть в