Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

и указания адвокатских палат». А если решите говорить – пеняйте на себя, оценивайте риски (не всегда уместно молчать).

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката

Адвокат – это спецсубъект с особым правовым статусом, и хотя его вполне спокойно можно «разрабатывать» и привлекать, но делается это с определёнными ограничениями.

Рассмотрим с разных сторон эту интересную адвокатскую черту – особенности статуса при проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), даёт ли это реально какую-то повышенную защиту или нет.

Разрешение суда

Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Прекрасное положение – оно говорит о том, что любое ОРМ или следственное действие, для которых обычно никаких разрешений суда не нужно, по отношению к адвокату такого разрешения требует.

Например, допрос или даже просто получение объяснений (опрос) – ну какие в обычном случае ещё разрешения суда? Так вообще ни одно дело не расследуешь. А вот в случае с адвокатом даже на это нужно отдельное судебное постановление, причём именно заранее вынесенное[16].

Другой пример – «наблюдение» или «наведение справок» (виды ОРМ): тоже просто так за адвокатом уже не понаблюдаешь, а информацию об адвокате не должны выдавать без судебного решения (ну это в идеале, в реальности это никак не проконтролируешь).

Конечно, получение разрешения суда на любое ОРМ вообще не проблема – порядок-то такой, очень условный (без всяких судебных заседаний судья единолично и тут же даёт разрешение[17]). Ну хоть что-то, какая-то бумага всё-таки.

Казалось бы, выходит, что адвоката никак нельзя «брать в разработку» так, чтобы это оставалось маленькой тайной оперативников, не получается в обход суда, надо обязательно сор из избы вынести? И да и нет – об этом далее.

Наличие возбуждённого уголовного дела

В отношении простых смертных обыск, осмотр, выемка возможны и до возбуждения уголовного дела в рамках доследственной проверки. А вот в отношении адвоката их можно проводить только после возбуждения уголовного дела в отношении него или если ему официально предъявлено обвинение (ч. 1 ст. 401.5 УПК). При этом делается специальная оговорка: нельзя использовать любимый приём следствия, когда предварительное разрешение суда подменяется его последующим уведомлением (ч. 5 ст. 165 УПК – случаи, не терпящие отлагательств). С адвокатом так не выйдет.

Пример: у адвоката провели обыск с использованием обычного фокуса «у нас тут безотлагательный случай, поэтому обойдешься без разрешения суда, потом получим». Обыск признан незаконным[18].

Про это имеются и прямые разъяснения Верховного Суда[19].

Исключение есть для осмотра (ч. 3 ст. 405.1 УПК) – он возможен без возбуждения дела и без судебного решения, если на месте осмотра имеются явные признаки преступления (в реальности это решается так: нашли что-то интересное, ну значит, это признаки преступления, решения суда не нужно; не нашли, ну ладно, на что тут жаловаться, мы же ничего не нашли, извините, что навели тут у вас беспорядок).

В целом норма об особенностях обыска, выемки, осмотра у адвоката даёт лишь то, что нельзя их провести просто по сигналу условного доброжелателя («у нас тут проверка сообщения о преступлении, информация поступила, сейчас мы тут у вас немножко наведём шороху»). То есть должны быть довольно серьёзные предпосылки – нужно дело возбуждать, предъявлять обвинение, всё это не происходит на ровном месте.

Обход правовых гарантий

Выше мы оптимистично расписали, какой у нас адвокат защищённый персонаж. А теперь про то, как это всё обруливается.

Ключевая мысль в понимании статуса адвоката – на самом деле никаких особых привилегий или защитных амулетов от уголовного преследования у него нет. Все вышеуказанные нормы защищают не его лично – они защищают адвокатскую тайну.

Конституционный Суд так и сказал: у адвоката нет никакой неприкосновенности; если его есть за что привлекать, так это можно и нужно делать, главное при этом – не трогать священную корову – адвокатскую тайну[20]. Если адвокат творит что-то непотребное (совершает преступление), то все ОРМ по нему можно вести в обычном порядке, адвокатская тайна не может быть сопряжена с преступной деятельностью.

Пример: адвокат обвинен по ст. 159 УК (мошенничество). Классическая картина: адвокат вымогал деньги с подзащитного под обещание «порешать» вопрос со следователем о прекращении уголовного дела. Подзащитный заподозрил неладное, обратился с заявлением куда следует, и по адвокату тут же без всяких судебных решений провели «оперативный эксперимент» (передали меченые деньги). Как указал суд, ОРМ не могут вторгаться в сферу адвокатской тайны, а совершение самим адвокатом преступления с адвокатской тайной никак не связано, поэтому в таком случае разрешение не нужно[21].

А как отличить, когда ОРМ затрагивают адвокатскую тайну, а когда нет?

Ну, например, слушают скрытно («наблюдение») беседу адвоката и его подзащитного, в ходе которой они обсуждают легальную защитную тактику или подзащитный рассказывает адвокату о своей роли в преступлении, – это явно вторжение в адвокатскую тайну. Здесь и слушать нельзя (хотя как тут поймать), но главное, что результаты такого «наблюдения» никак невозможно использовать в доказывании независимо от судебных разрешений. Другой случай, когда адвокат с доверителем обсуждают какие-то преступные схемы с участием самого адвоката (вот тот же пример выше, обсуждают кому и сколько надо дать за прекращение дела) – здесь никакой адвокатской тайны нет.

Обыск в отношении адвоката

А какие ещё есть особенности правового статуса у адвоката – он же защитник, хоть какая-то правовая броня у него же должна быть или это сапожник без сапог?

Про ОРМ мы поняли – некоторые повышенные требования есть, но по большей части они на бумаге. Если оперативники хотят адвоката «понаблюдать», то особых препятствий для этого нет – главное, не светиться в процессе да использовать добытый компромат аккуратнее, не затрагивая адвокатскую тайну.

Дополнительные гарантии адвоката с точки зрения возможности подвести его «под статью»

• Доследственную проверку и предварительное расследование могут вести только следователи Следственного комитета (ч. 2 ст. 151 УПК).

• Возбуждается дело или предъявляется обвинение (если дело первоначально возбуждено не в отношении адвоката, а его лишь «пристёгивают» к другому делу) – только решением руководителя Следственного комитета по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК). Кстати, изменения/дополнения обвинения и подписания обвинительного заключения это не касается – это может сделать и рядовой следователь СК, каждый раз бегать к большому начальнику с уточнением обвинения или обвинзака не нужно. Почему