Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

видно из примера выше, и это не гарантия.

Кстати, современные цифровые сервисы дают довольно интересные возможности для защиты. Например, владельцы google-аккаунтов могут через приложение Google Maps (карта) проследить всю хронологию перемещений телефона в конкретный период времени с точным маршрутом. Аналогичные возможности есть и у других сервисов (со своими нюансами). То есть без всяких запросов мы получаем вполне официальную информацию, ранее доступную только «органам» (дополнительно можно распечатки маршрутов заверить у нотариуса или попросить следователя осмотреть эту информацию).

Чем больше доводов, тем сложнее объяснить в приговоре, почему они не принимаются. В тех же примерах выше, когда версия об алиби не принималась, против осуждённого было что-то ещё, а не просто голословное обвинение с одной стороны и версия об алиби с другой.

Помним также, что версия об алиби должна проверяться, раз уж обвиняемый о ней заявил (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»).

Ну и в заключение, для наглядности железного алиби и для оптимистичности завершающей ноты приведём пример, когда алиби сработало.

Пример: обвиняемый осуждён за кражу, он в ней с готовностью сам и признался. Но так получилось, что в момент совершения кражи он уже сидел в СИЗО по другому делу и побегов оттуда не совершал (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14.06.2021 № 77–1826/2021).

Впрочем, тут даже сложно себе представить, как довод мог не сработать, даже с учётом иезуитского подхода правоприменителя.

Как устранить адвоката

Иногда адвокат настолько неприятен следствию, что его решаются устранить. Речь не о подкарауливании в подворотне для разговора по душам, мы ведь разбираем процессуальные тонкости.

Суть приёма: адвоката вызывают на допрос/опрос/дачу объяснений. Тем самым он получает статус свидетеля. А потом ему делают отвод, поскольку адвокат уже засветился в этом деле в другом процессуальном статусе («а ты кто такой, давай, до свидания»).

Правовое основание

Ст. 72 УПК – защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее уже участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля (ну или в другом статусе, но нам здесь важен именно свидетельский статус). Например, если адвокат был допрошен как свидетель.

А как это так, что это вообще за допрос адвоката, ведь его в принципе нельзя допрашивать об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием им юридической помощи (п. 2–3 ч. 3 ст. 56 УПК)?

А вот так – ст. 56 УПК не говорит, что адвоката вообще нельзя допрашивать. Очень даже можно, только осторожно.

Вот и Конституционный Суд говорит[13], что адвокат может быть очевидцем всяких значимых событий и о них его можно спрашивать, как и о любых обстоятельствах, не связанных с оказанием юридической помощи, главное – не лезть в тонкости адвокатской тайны.

Иначе говоря, милости просим, гражданин адвокат, на допрос, мы ни про какие ваши адвокатские тайны спрашивать не собираемся. Что вы там скажете или не скажете на допросе – не особо-то и важно, но вот статус свидетеля мы вам присвоим.

Раньше такой фокус проворачивался довольно часто, но с некоторого времени в связи с активным возмущением адвокатского сообщества всё-таки «лавочка прикрылась», хотя попытки применить его встречаются и сейчас.

Как с этим бороться

По этому поводу есть рекомендации Федеральной палаты адвокатов[14]. Есть рекомендации региональных палат[15] (они довольно одинаковы – региональные рекомендации).

Объясним их своими словами и добавим немного правовых оснований сверху.

• Допрашивать адвоката (опрашивать, брать объяснения) можно только с предварительного разрешения суда. В УПК об этом не сказано, но сказано в ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Разрешение суда обязательно именно предварительное, логика с последующим одобрением постфактум, как при одобрении некоторых следственных действий согласно ч. 5 ст. 165 УПК, здесь не работает (Определение Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О).

• Допрашивать нельзя не только об оказании помощи конкретно вот по этому уголовному делу, в рамках расследования которого проводится допрос, но и по вообще любым прошлым делам (также по гражданским, административным).

• Адвокат может дать показания, если об этом его просит доверитель. Иногда это нужно в рамках защитной тактики. То есть следователь не может применять обратную логику «вы адвокат, я не могу вас допрашивать, даже если вы сами меня об этом просите».

• Адвоката можно заставить явиться на допрос (если уж есть судебное решение или сам суд проводит допрос), но заставить его отвечать, угрожая ответственностью свидетеля, нельзя. Адвокат сам решает, что входит в адвокатскую тайну, а что нет. В общем-то, это такая же правовая броня, как и ст. 51 Конституции – «явиться-то я явлюсь, но отвечать отказываюсь».

• Если адвоката вынудили явиться на допрос, он там гордо отмолчался или что-то сказал, то на одном только факте допроса его как свидетеля нельзя отвести адвоката от участия в деле (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2019 № 863-О).

Что конкретно делать

Итак, адвоката вызывают на допрос, всю теорию мы уже поняли, а вот что делать прямо сейчас (опять-таки по рекомендациям палат)?

• Реагировать можно только на официальную повестку с приложением решения суда. Если согласиться и без возражений явиться без повестки и без решения, то это нарушение (как разъясняет ФПА, это позорит адвокатуру; так получается, что адвокат слишком выслуживается перед следствием).

• Если следователь воспользовался моментом и прихватил адвоката во время его визита по другому поводу («а вот сейчас мы вас допросим, вы же уже тут»), делаем заявление об отложении допроса и требуем надлежащего извещения (повестка с решением суда).

• Если следователь настаивает, то письменно заявляем ему о его неправоте и обжалуем в порядке ст. 124–125 УПК. Здесь просто нужен сам факт обжалования, то есть адвокат не просто терпел беззаконие, а противодействовал. Если подсовывает протокол допроса – пишем замечания в нём: «Давать показания отказываюсь, нарушения такие-то».

• Ставим в известность палату и бывшего (или настоящего) доверителя. От доверителя просим письменное пояснение его позиции, например: «Требую молчать, показаний не давать, тайну не разглашать».

Ну и самое главное, помним, что в этой ситуации очень уместна киношная фраза «всё, что вы скажете, может быть использовано против вас». Имеется в виду именно «дисциплинарка».

Просто помните, что заставить адвоката говорить фактически нельзя, поскольку у него есть универсальная отговорка: «Я считаю сведения адвокатской тайной, а значит, говорить мне не позволяют закон