Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

отказать в допросе свидетеля, явившегося в суд. Опять-таки, даже здесь можно встретить препятствие.

Так, каждое ходатайство должно быть мотивированным, а значит, если просто заявить «прошу допросить свидетеля такого-то, он за дверью ждёт», то получим отказ. Нужно обосновать, зачем свидетель нужен и что такого интересного он может рассказать – и уже здесь можно придираться к такому обоснованию (прокурор может возражать: «Сведения от свидетеля не имеют отношения к делу», «Мы уже достаточно допросили свидетелей по этим обстоятельствам» и прочие отговорки). Впрочем, обычно суд в этом моменте не препятствует – не стоит оно того, проще допросить свидетеля защиты и оценить его показания «критически», чем создавать для себя процессуально слабое место.

Как устранить специалиста защиты

Не будем уходить далеко и разберём действия обвинения по нейтрализации ещё одной фигуры – специалиста, привлекаемого к делу защитой.

Заключение специалиста, как и его показания, – это виды доказательств (ст. 47 УПК), только они не совсем полноценные. Да, мы помним, что все доказательства вроде как равны, и не может быть доказательств заранее установленной силы – но в реальности некоторые доказательства всё же ровнее.

Например, заключение судебного эксперта всегда сильнее заключения специалиста, оно больше весит для суда, и в случае противоречий приоритет будет у заключения эксперта.

Фактически заключение специалиста работает лишь как защитный довод для обоснования ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы. Иначе говоря, до суда так доводится мысль: «Смотрите, вот тут знающие люди говорят, что с заключением судебной экспертизы что-то не то, давайте назначать ещё одну экспертизу». Вышеприведённая логика прямо указана в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок)».

Но тем не менее заключение специалиста может быть неприятной занозой для обвинения (всё-таки это конкретное доказательство, с ним надо что-то делать, надо в приговоре объяснять, почему это доказательство отвергли, почему не провели судебную экспертизу (п. 2 ст. 307 УПК)). А если с доказательствами обвинения всё совсем слабенько, то заключение специалиста может сыграть свою роль.

Поэтому у обвинения и суда есть отработанные приёмы для нейтрализации этого какого-никакого, но доказательства.

Приём: защита не согласна с заключением судебного эксперта и заказывает у сторонних специалистов какое-то исследование, например по механизму образования повреждений на потерпевшем. Специалисты (а это могут быть даже весьма именитые врачи) пишут, что судебный эксперт допустил кучу нарушений. Адвокат представляет это оформленное мнение специалистов в дело и рассчитывает, что от него уже не так просто отмахнуться. Однако заключение хоть в дело и попадает, но от него всё же отмахиваются, как от мухи, вполне законными отговорками.

Что именно происходит

Следователь, как правило, не особо сопротивляется приобщению к делу такого заключения, оно ведь его ни к чему не обязывает (хотя есть защитный нюанс, о котором расскажем далее). Да и потом, если отказать в приобщении, то есть п. 2.2 ст. 159 УПК, который говорит, что в приобщении заключения специалиста со стороны защиты нельзя отказать, если оно касается значимых для дела обстоятельств. Поэтому зачем отказывать, зачем спорить о значимости обстоятельств, зачем идти по сложному пути? Проще показать процессуальное айкидо, прогнуться, как ветка под снегом, и пропустить заключение в дело – всё равно, как мы увидим дальше, опасности в нём особой нет.

Кстати, а если следователь всё-таки не приобщил, что будет? А в который раз ничего такого страшного. Логика, идущая красной линией через всю стадию предварительного расследования, – на что повлияло нарушение? Ни на что, потому как никто не мешает приобщить заключение в суде. А раз последствий нет, то на нет и суда нет.

Совет: такую логику, такой проверочный вопрос имеет смысл применять ко всем обнаруженным в деле нарушениям. Очень часто факт нарушения ничего сам по себе не даёт. Важны последствия нарушения. Всегда спрашиваем: «на что нарушение повлияло, какие права нарушены?».

Продолжаем: приобщил следователь заключение, и ладно, оно ему, казалось бы, не мешает, лежит себе в деле и есть не просит. А если адвокат требует на основании этого заключения провести судебную экспертизу, так следователь обычно безбоязненно отказывает – пусть суд с этим разбирается. Следователя, напомним, нельзя заставить назначить экспертизу, если он этого не хочет (п. 3.1 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК»).

И вот в этом месте у защиты есть интересный процессуальный момент.

Основание для возврата дела на «дослед»

Относительно недавние разъяснения Пленума ВС РФ[9] говорят, что следователь не должен перекидывать на суд обязанность по назначению судебной экспертизы.

Раньше была такая логика – если кому-то надо, то в суде и просите экспертизу, нечего следователя своими глупостями отвлекать. Сейчас же дело вернут, если нет экспертизы в случае, когда она обязательна (ст. 196 УПК), а также если она в принципе входит в предмет доказывания. Тут уже оценочная категория, например, «наркодела» – в ст. 196 УПК про них не говорится, но понятно же, что экспертиза должна быть.

Другой нюанс из разъяснений Пленума – следователь обязан сам назначать экспертизу в сложных делах (экономических) или когда экспертиза предполагается долгой, сложной. Не назначил – вернут на «дослед».

Что с того защите? Помним логику, что заключение специалиста – это лишь повод подумать над назначением судебной экспертизы. Так вот, если в дело мы приобщили заключение специалиста, на основании которого просим провести экспертизу, в том числе повторную/дополнительную, то теперь следователь не может совершенно безбоязненно игнорировать просьбы защиты («не хочу и не буду, в суде просите»). Теперь ему могут вернуть дело на «дослед» («основания для экспертизы есть, а ты не провёл и, как всегда, перекинул вопрос на суд»).

Но идём дальше: дело попадает в суд и защита пытается уже здесь разыграть эту карту.

Вариант 1 (суд отказывает в приобщении): отказ любого уровня мотивации: например, в деле есть уже заключение судебного эксперта, заключение ничего не даёт, заключение вообще не доказательство.

Что противопоставить:

П. 2.1 ст. 58 УПК, п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2017 № 51, которые говорят, что стороне защиты нельзя отказать в привлечении к делу специалиста (в приобщении его заключения и его допросе), кроме ограниченных случаев, когда специалиста можно отвести (ст. 71 УПК).

То есть довольно много нормативных сложностей для отказа в приобщении, хотя их тоже можно при желании преодолеть