Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

Это всё правильно, но теперь попробуем такие «выкрутасы» оспорить.

В порядке ст. 124 УПК (жалоба прокурору или начальнику следователя) мы, понятно, получим гарантированный «от ворот поворот».

Обжалование в порядке ст. 125 УПК (жалоба в суд) имеет перспектив капельку больше, но с высокой вероятностью мы получим ответ: «Следователь самостоятельно определяет ход расследования и сам знает, какие следственные действия ему проводить, а какие – нет (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК)».

Это так, но ведь следователь не вправе проводить свои следственные действия «по беспределу» – он должен доказать соблюдение им требований закона. Тут многое зависит от того, как построить жалобу, что просить и на что именно жаловаться. Иначе говоря, некоторые перспективы обжалования «через 125-ю» есть, но вот сам факт того, что свидетель на пустом месте вынужден будет бегать по судам, нанимать адвокатов да потом ещё требовать исполнения решения суда… В общем, задача создать неприятности для свидетеля выполняется в любом случае.

Следователь может поступить и так – изъять телефон, дождаться жалобы, а перед заседанием уведомить суд (и формально свидетеля), что принято решение вернуть телефон свидетелю, поскольку «проверили, в телефоне нет значимой информации». В жалобе будет стопроцентный отказ (устранено основание для жалобы), а то, что побегать пришлось, ну так что ж… будешь знать, как на допросе нос воротить.

Впрочем, и у защиты есть простой, пусть и неправовой, способ. Ну а что делать, любое нападение порождает соразмерные средства защиты.

Есть превентивное средство, которое пресекает возможности процессуального фокуса в самом его корне. Всё очевидно – свидетель берёт на допрос адвоката, ставит телефон на «авиарежим» (чтобы следователь не позвонил в целях проверки), отдаёт телефон адвокату на время допроса. Адвоката, сопровождающего свидетеля, обыскать нельзя, выемку у него произвести нельзя.

Самого свидетеля, кстати, обыскать можно, если нужно, поэтому просто прятание в кармане отключённого телефона может не помочь. Да, у личного обыска свои нюансы, он тоже требует судебного решения, если не производится при задержании или в ходе обычного обыска. Но это всё решаемо, хотя бы через ч. 5 ст. 165 УПК (предварительного судебного решения не нужно в случаях, не терпящих отлагательств).

Вариант без адвоката тоже очевиден – свидетель просто не берёт с собой телефон на допрос.

Можно ли вести аудиозапись допроса?

Может ли адвокат без разрешения следователя или вообще втайне от него вести свою аудиозапись допроса?

Строго по УПК нет, он так делать не может.

Следователь сам решает, вести ли аудио-/видеозапись допроса или нет (ч. 4 ст. 189 УПК). Его можно попросить вести запись, но соглашаться он не обязан – не хочу и не буду. А если всё-таки решит, то это будет его запись, он сам её делает и в деле сохраняет. Только такая запись будет иметь доказательственное значение, только на неё можно ссылаться.

Ситуация с точки зрения адвоката

• Следователь не хочет вести запись что ж – его право. А что, если поставить его перед фактом «я сам веду аудиозапись, отразите это в протоколе допроса»? А ничего – следователь вправе отказать без объяснения причин (не хочу и не разрешаю).

• Ладно, не делаешь запись, я сам буду записывать – и без всякого разрешения демонстративно включаем диктофон/смартфон.

• Следователь делает свой выпад – «я отказываю в ходатайстве защиты о ведении аудио-/видеозаписи (ч. 4 ст. 1 84 УПК) и запрещаю это делать, поскольку это мешает проведению допроса, а я сам определяю, что мне мешает, а что – нет (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК)».

Казалось бы, это процессуальное туше, защита не может парировать такой укол, контрнормы нет – и остается лишь принять ситуацию.

И да и нет.

Взгляд с двух сторон

Конституционный Суд разъяснил, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК, а значит, официально адвокат не может сам допрос фиксировать[6].

Это значит, что если уж адвокат сделал запись втайне или вопреки следователю, то никак сослаться на неё он не может. То есть нельзя этой записью размахивать в суде с доводами «посмотрите, какой инквизитор вёл дело».

Но есть и другая сторона – да, официально запись сделать не дали, но можно ли адвокату запретить включать диктофон/смартфон?

Включаем ту же самую логику: разве в УПК написано, что следователь может запретить? Вот, например, применительно к обыску прямо написано, что следователь может запретить покидать место обыска, но про допрос же ничего нет. А раз нет – значит, запретить нельзя («я адвокат – ты следователь, ты что, мне начальник, чтобы что-то запрещать, если этого нет в УПК?»).

Что в итоге

• Официально, по УПК, если следователь отказался сам вести запись и не делает отметку в протоколе о записи адвоката, то ничего с этим поделать нельзя, его право. Принимаем как факт – аудио-/видеозаписи в деле нет и не будет.

• Запретить адвокату вести свою запись он не может (нет такого права). Это всё равно что запретить адвокату работать и приказать ему «сиди тут как мебель».

• Запись, сделанная адвокатом самовольно, официальной силы не имеет, это так, «для себя», восстановить ход допроса, потом обдумать. Можно хранить в адвокатском досье.

• Уведомлять следователя о ведении аудиозаписи, которую адвокат делает для своих рабочих целей, не обязательно («у тебя своя работа, у меня – своя»).

Как устранить свидетеля защиты

Есть и такой приём обвинения – нейтрализация свидетелей защиты.

Конечно, никто не звонит свидетелю вечером и не говорит в трубку препротивным гнусавым голосом: «Варенуха, никуда не ходи и никакие телеграммы не носи». Речь у нас строго о процессуальном приёме.

Так, при составлении следователем обвинительного заключения он указывает в его конце список свидетелей, подлежащих вызову в суд, – свидетелей обвинения и свидетелей защиты отдельно.