Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

может просто «играть в молчанку» без объяснения причин). И вот свидетель наговорил что-то, показания зафиксированы. Превращаем его в обвиняемого, он тут же «берёт 51-ю», то есть отказывается говорить (естественная защитная реакция), но слова-то уже сказаны и на бумагу положены. И теперь опять простая психология: «А что же это вы замолчали, только что говорили, в суде ваши метания учтутся не лучшим образом».

Да, у свидетеля может быть адвокат. Но он препятствовать такому фокусу не может, хотя способен его предвидеть и не дать временному свидетелю наговорить лишнего. Однако участие адвоката, как ни странно, имеет и свои негативные нюансы.

Допустимость в качестве доказательства показаний бывшего свидетеля

Распространённое мнение – нельзя в доказывании использовать показания бывшего свидетеля, которые он успел наговорить до того, как стал обвиняемым, а можно использовать только показания, полученные в статусе уже обвиняемого.

Это не совсем так.

В чём нюанс: если на допросе у свидетеля (ставшего обвиняемым) не было адвоката, то такие показания действительно доказательством не являются. Работает простое правило, ч. 2 ст. 75 УПК – показания без адвоката, от которых обвиняемый отказался, считаются недопустимыми. То есть если наговорил будущий обвиняемый без адвоката «с три короба» – может смело от своих слов отказываться, неважно, в каком статусе эти показания им давались (главное, что адвоката не было). С этим мало кто спорит, и следователи это также прекрасно знают – потому на доказательственную силу таких показаний особо и не рассчитывают.

Другая ситуация, если адвокат на допросе у свидетеля был (естественно, адвокат «по соглашению», адвокат «по назначению» свидетелю не положен). В этом случае работает та же самая логика, но с другой стороны – адвокат присутствовал, свидетелю разъяснили, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, в том числе и в случае отказа от таких показаний в последующем, право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции) ему разъяснялось, так что чего уж теперь…

Пример: сначала был свидетелем, потом стал обвиняемым. Но именно указанная выше логика принимается судом – всё хорошо, права и последствия разъяснялись, адвокат был, ничего страшного в такой ситуации нет, право на защиту не нарушено (Апелляционное определение Третьего апелляционного суда общей юрисдикции от 28.07.2023 по делу № 55–382/2023 (УИД 91OS0000–01–2022–000029–89)).

Но, с другой стороны, есть ведь ст. 276 УПК, которая предполагает, что если подсудимый в суде «пошёл в отказ», то можно его предыдущие показания огласить – но только те, которые даны им в качестве подозреваемого/обвиняемого.

То есть получается такой процессуальный тупик – вроде ничего страшного в том, что обвиняемый был ранее допрошен в качестве свидетеля, нет, но только как эти показания в дело «вшить»? Огласить-то их в каком порядке? Не понятно. А раз не понятно, то защите стоит эту неопределённость использовать и выбивать из дела такое доказательство (показания обвиняемого, данные в качестве свидетеля).

Пример: показания бывшего свидетеля огласили, не особо утруждаясь такими тонкостями (видимо, защита не возражала). Но в кассации обратили внимание на указанный выше процессуальный нюанс (ст. 276 УПК) – оглашать показания свидетеля, поменявшего в последующем процессуальный статус на обвиняемого, нельзя. Это не просто процессуальное нарушение (факт оглашения), но ещё и недопустимое доказательство (Кассационное определение Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 10.10.2023 по делу № 77–3478/2023 (УИД 61RS0041–01–2021–001673–95)).

У читателя возникнет естественный вопрос: «А можно не умничать и чётко ответить – правомерно или нет использовать показания бывшего свидетеля?»

Ну так это наша судебная практика; как видите, по одной ситуации могут быть разные решения. Наша же задача – видеть правильные подходы к нарушению. Так, если мы просто заявляем, что такие свидетельские показания использовать нельзя, потому что это чудовищное нарушение, то есть без конкретики, – получим такой же простой ответ: «Почему нельзя-то? Можно». А если мы приводим в обоснование вышеобозначенную процессуальную логику, именно такой конкретный довод, то этот довод достигает цели.

Как бороться

Только предвидением такого приёма и пониманием, что все показания, даже о каких-то косвенных обстоятельствах, будут использованы против «пока ещё не обвиняемого». Для того адвокат и присутствует, чтобы понимать, куда своими вопросами клонит следователь. Права у адвоката свидетеля в ходе самого процесса допроса аналогичны правам адвоката обвиняемого (может давать краткие консультации, вносить замечания в протокол и прочее – ч. 5 ст. 189 УПК). Разве что копию протокола допроса свидетеля адвокату не дадут.

Плюс ст. 51 Конституции всё же работает – многие вопросы можно посчитать «направленными против себя». Опять-таки, обычная палочка-выручалочка свидетеля, не желающего давать ответы, с которой сложно что-то сделать: «Я не помню, я не знаю, давно это было».

Потому опасность для защиты такого приёма – лишь в неожиданности, неподготовленности к нему. А если быть готовым, то реальной опасности и нет.

Итак, проворачивает следователь такой фокус, достаёт постановление. Что ж, значит, уже сразу хотели предъявить обвинение, просто сделали это так, через спектакль. Ладно, но как вы будете использовать эти показания? Только на психику давить.

Как давят на свидетеля

Остановимся немного подробнее на свидетелях. Адвокату часто приходится их не только консультировать, готовить к допросам, но и на эти допросы сопровождать.

Самое классическое давление на свидетеля – это угроза привлечь его за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний (ст. 307, 308 УК). Перед допросом подписывается бумага – разъяснение об ответственности по ст. 307, 308 УК, и она же используется как основной козырь.

С точки зрения следствия, если свидетель никакой особой связи с событиями, в отношении которых ведётся расследование, не имеет, то и бояться ему нечего – смысла давить на него нет. Например, случайный очевидец драки, который не знаком с участниками, – он просто всё расскажет, и единственная опасность для него заключается в последующих вызовах в суд (ходить неохота, а могут упорно вызывать и даже принудительно доставить).

Но если свидетель опасается превращения в обвиняемого или не хочет как-то навредить обвиняемому, то говорить он будет осторожно, а значит, надо давить.

У свидетеля, как и у обвиняемого, есть право не свидетельствовать против себя и своих близких. Но с обвиняемым всё понятно – его уже обвиняют, значит, любой вопрос к нему можно считать направленным против него, он может при любом повороте допроса прятаться за ст. 51 Конституции.

Свидетелю сложнее. Как разграничить, когда вопрос направлен против него, а когда нет? Например, спрашивают его: «Как вёл себя Иванов во время встречи с