Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

для себя хранил, продать хотел. А это уже намного более тяжёлая статья – 228.1 УК.

Но на этом вся психология и держится – полностью ни к чему не причастный человек на приём не поведётся просто по той же психологической причине, шок от абсурдности обвинения будет его даже защищать («В смысле я виноват?! Да как так-то, это какая-то ошибка!»). Такого человека нужно уже именно ломать, так бывает, но это неправовой приём и сейчас не об этом.

Хотя бывают и просто ситуации со «взятием на испуг». Приглашают свидетеля по делу о мошенничестве, допрашивают его в таком качестве, а потом вдруг делают обвиняемым (поговорим об этом чуть далее). Вот с испугу человек и наговаривает на себя, никакой вины изначально не имея, – ну никак не ожидает обычный человек, что может вечером не вернуться домой к жене, ужину, сериальчику, а уехать в камеру (чем ему и угрожают).

Правовое основание

•  Ст. 50, 51 УПК: следователь обеспечивает участие адвоката по назначению, если задержанный не просит подождать своего адвоката по соглашению.

•  Ч. 2 ст. 75 УПК: признательные показания, зафиксированные в присутствии любого адвоката, в том числе адвоката по назначению, являются допустимыми, хоть сколько потом от них отказывайся и заявляй, что бес попутал.

•  Ст. 276 УПК: если подсудимый в судебном заседании (или раньше) пошёл в «отказ», то его признательные показания спокойно оглашаются и используются как полноценное доказательство. А по усмотрению суда им отдаётся предпочтение, поскольку последующий отказ – это «использование права на защиту и желание уклониться от ответственности».

Что делать

Посмотрим на ситуацию с точки зрения адвоката, к которому попадает «клиент» с признанием.

Любой адвокат, неважно – по назначению или по соглашению, обязан при первой встрече провести некоторые активные действия, а именно:

• выяснить у задержанного, не применялись ли к нему недопустимые способы расследования, то есть сам он всё рассказал по своей воле или признание выбили;

• разъяснить последствия признания – не склонять к признанию, а именно разъяснить.

Всё это дело нужно отразить в листке согласования позиции с подзащитным (разъяснил, выяснил, позиция согласована, подзащитный уверяет в отсутствии самооговора). Этого требуют п. 3–6 «Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве».

Лист согласования – это даже не требование, а страховка адвоката от возможного «переобувания» подзащитного («Я не знаю этого адвоката, меня обманули, требую меня оправдать, а адвоката наказать»).

Что ж, этот этап пройден, работаем с тем, что имеем. Видим, что какой-то адвокат, а это будет по «51-й УПК», на допросе присутствовал и никаких замечаний в протокол допроса не сделал. Вроде по бумагам всё соблюдено – задержанный, не выдержав мук совести, всё сам рассказал, адвокат его при этом защищал.

Что со всем этим делать дальше, если подзащитный передумал, отказался от первоначального адвоката и занял обратную позицию («Я не виноват, признал вину вынужденно»)? С учётом указанных выше правовых оснований с таким приёмом мало что можно сделать.

Но вот из того малого, что всё-таки можно:

• пытаться доказать, что адвоката на допросе с признанием не было, хотя подпись его имеется. Задачка со звёздочкой. Ловим противоречия между временем, указанным в протоколе допроса, и временем, указанным в других документах.

Пример: фактическое отсутствие адвоката на допросе было поймано благодаря записям в журнале регистрации выводов подозреваемых и обвиняемых из камер ИВС – было очевидно, что во время допроса адвокат работала с другим подзащитным в другой камере (Постановление Президиума Московского областного суда от 26.12.2018 № 584 по делу № 44у-272/2018). Пример довольно старый, но логика работает и сейчас.

• Можно доказать, что адвокат хоть и присутствовал, да только был «подсадной уткой». То есть фактически не защищал, а совсем наоборот. Так тоже бывает.

Пример: советом палаты адвокатов было установлено, что адвокат вступил в дело по просьбе следователя благодаря личным связям, что ставит под сомнение его намерение защищать. А значит, все допросы с его участием недопустимы (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).

• Можно доказать, что действительно «обманули, запугали, пытали». Вопрос «как?» – риторический. Подпись адвоката и отсутствие каких-то замечаний в протоколе допроса все эти попытки блокирует – для того разбираемый приём и предназначен.

Если идти правовым путём и не биться специально головой о стену по вредным советам «бывалых», искусственно формируя побои, то путь, по сути, один. Нужно писать заявление о преступлении в отношении сотрудников и надеяться на то, что это заявление превратится в уголовное дело. Вопрос в реальной обоснованности этого заявления, но это уже другая история.

Возможной процессуальной зацепкой в таком случае будет даже не столько факт возбуждения уголовного дела в отношении сотрудников (это вариант в идеале), а отсутствие реакции на заявление, пусть даже и отказной.

Пример: обвиняемая в суде заявила, что показания из неё «выбили», но суд никакой проверки такого заявления не провёл. То есть заявление о недопустимых методах есть, но оно ушло бесследно, как камень в воду. Приговор отменён (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11.07.2023 № 77–2947/2023).

Мы приводим только правовой анализ возможной ситуации, но при этом исходим из презумпции добросовестности адвоката и не ободряем поливания грязью адвокатов по назначению (именно в их работе и пытаются всегда найти дефекты). Несмотря на возможные казусы, адвокаты «по 51-й УПК» – это основа правовой гарантии защиты в масштабах всей судебной системы. Это как участковые врачи или сотрудники ППС – можно сколько угодно их критиковать, но именно они проводят основную работу «на земле», именно они делают то, что кто-то должен делать. Легко сидеть в офисе и критиковать постфактум чью-то работу, а вот побегай по ИВС в срочном режиме да позащищай не самых приятных с человеческой точки зрения персонажей. Строить защиту на необоснованных обвинениях адвокатов, работавших ранее по делу, – неэтично, ненадёжно и непрактично.

Опорочивание адвоката как способ защиты

А теперь посмотрим с другой стороны на поиск ошибок в работе адвоката.

Одна ситуация – когда, принимая защиту по делу, видишь, что там специально, целенаправленно подставили подзащитного под признание – может, от безразличия, а может, от личной выгоды. Другая ситуация – когда первоначальный адвокат работал добросовестно, но его случайные или мнимые ошибки пытаются использовать, выставляя адвоката негодяем.

Реальная опасность в работе адвоката – могут вполне осознанно подставить под нарушение или использовать его невнимательность.

Приём: бывший