Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу - Александр Алексеевич Мельчаев

ст. 125 УПК непременно завернёт, потому как основания для обжалования отпали сами собой.

Тогда зачем всё это надо? Затем, что есть нюанс: если из жалобы виден круговорот, если видно, что постановление следователя об отказе в ВУД постоянно отменяется и всё равно вновь появляется на свет белый, то жалобу нужно рассматривать по существу, разбирать, кто там в чём не прав и нет ли незаконного бездействия.

Следует это из абз. 3 п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК».

Как административное задержание превращается в «уголовку»

Часто бывает так, что человека задерживают в административном порядке (например, на улице шёл неуверенной походкой, вызвал подозрение либо сотрудники ДПС останавливают автомобиль, а водитель какой-то странный). Сначала ничего не предвещает беды – задержанного либо просто хотят проверить, либо ему угрожает только возможная «административка», оформляют его по протоколу административного задержания (ст. 27.4 КоАП). Но потом всё сильно ухудшается: например, первоначально найденные наркотики выросли в весе или нашли что-то новое и дело начинает «пахнуть керосином» (уголовная ответственность).

Внимание, вопрос: как теперь всё это административное производство перевести в уголовное и будут ли административные протоколы допустимым доказательством?

Разница между «административкой» и «уголовкой»

• Самое очевидное – разные кодексы (КоАП и УПК), а по общему правилу доказательства по уголовному делу либо добываются в порядке, установленном УПК, либо в том же порядке легализуются. То есть КоАП вроде бы для добычи доказательств по «уголовке» не подходит? Ответ будет дальше, а пока следим за руками далее.

• Разные сроки – по КоАП задержание допустимо на срок 3 часа (лишь в некоторых случаях на 48 часов), а в УПК во всех случаях 48 часов.

• Разные условия для изъятия «запрещёнки», обнаруженной при задержании: по КоАП изъять можно как в присутствии понятых, так и с применением видеозаписи (ст. 27.10 КоАП), а по УПК обязательны именно понятые (ст. 184 УПК).

• Ну и ещё нюанс, прямого отношения к допустимости доказательств не имеющий, но который защитнику нужно учитывать: по «административке» срок задержания начинает течь с момента доставления в отделение (ч. 4 ст. 27.5 КоАП), а по УПК срок идет с момента фактического задержания (ч. 3 ст. 128 УПК), то есть с момента, когда человек физически ограничивается в праве на передвижение (подошли и попросили «проследовать» – всё, срок пошёл). Где это может иметь значение – при зачёте сроков в момент назначения наказания (для общего срока день плюс-минус, это копейки, конечно, но всё же).

Итак, самый главный нюанс – можно ли материалы административного производства (например, протокол задержания с изъятием) выбивать из уголовного дела по той причине, что они составлены не в порядке УПК (довод о непроцессуальном пути получения доказательства)?

• Нет, если материалы переданы в уголовное дело отдельным постановлением – так иногда делают для перестраховки, хотя это не обязательно (это же не результаты ОРМ, для легализации которых в качестве доказательств такое постановление нужно – ст. 11 Закона «Об ОРД»).

• Нет, если соблюдён порядок изъятия по ст. 27.10 КоАП – то есть с протоколом, составленным уполномоченными лицами, с понятыми или с видеозаписью.

Пример: обвинение по ч. 2 ст. 228 УК (хранение наркотиков), защита пытается выбить протокол изъятия, составленный по КоАП, хотя фактически это был личный обыск. Не вышло – Верховный Суд указал, что сам по себе административный протокол не является недопустимым доказательством, ведь всё изъято по закону, хоть и не по УПК, к тому же на момент изъятия никакого уголовного дела ещё и не было (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.11.2022 № 70-УД22–6-К7).

• Да, если административный порядок всё же был нарушен – то есть либо не было видеозаписи, либо не было понятых (или они были неправильные).

Пример: при изъятии не было ни того, ни другого, а была просто фотосъёмка. Протокол признан недопустимым доказательством («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022)». Постановление № 49-АД22–9-К6).

Первоначальное признание вины: как с ним работать

Самый классический приём, на котором стояла и стоит вся система обвинения, – получить признание вины как можно скорее, сразу после задержания или доставления в отделение, пока «клиент тёпленький».

Никакой особой процессуальной подлости здесь нет – так было всегда, при любом расследовании и не только в нашей правовой системе. Адвокат даже с минимальным опытом, прочитав заголовок, вздохнёт и про себя наверняка скажет: «Опять собрались секрет Полишинеля[3] открывать, ну-ну…»

Но давайте рассмотрим ситуацию строго с правовой стороны и попытаемся построить чёткий алгоритм действий защитника, работающего по делу с признанием вины.

Приём: на задержанного оказывается психологическое воздействие. Здесь не нужны пытки и побои, так грубо действовать с точки зрения сотрудников – это только подставляться. Пока задержанный подавлен самим фактом задержания, ему представляют картину ближайшего мрачного будущего – вот у нас куча доказательств против тебя, отпираться бессмысленно, так что давай признавайся и получишь по минимуму, да и не в камеру сейчас пойдёшь, а домой. Иначе твой дом – тюрьма на долгие годы. «Клиент», не совсем трезво оценив ситуацию либо понимая, что он не так уж и чист пред законом, соглашается на сделку. Подписывается явка с повинной, проводится первый допрос с адвокатом «по 51-й УПК». Всё – отличное основное доказательство получено и «отлито в гранит».

Повторимся: физическое воздействие, даже с уловками – побои без оставления следов, удушение, – это удел неумных оперативников, такие персонажи долго не работают и покрывать их никто не будет (опасно это). А от следователя и вообще ожидать такого можно только в фильмах про «кровавую гэбню». Психологическое воздействие уже посложнее, прямые угрозы – это опять грубо и непрофессионально, но можно эффективно угрожать и в рамках закона.

Приём очень хорошо работает вовсе не по причине низкой правовой культуры и незнания прав. Просто в большинстве случаев у задержанного какой-то грешок действительно имеется. Да, не совсем тот, который ему «шьют», да, не в таких объёмах, да, потом поймёт, что напризнавал не то.

Классический пример: поймали человека с «весом на кармане», всё говорит о том, что наркотик для личного потребления (ст. 228 УК), отпираться в этом бессмысленно. Однако признание делается не по ст. 228 УК, а по факту покушения на сбыт – не