Война и право после 1945 г. - Джеффри Бест

разграничения между «международными» и «немеждународными» сферами применения права, такие жесткие и важные на бумаге, на практике выглядят неполными и «дырявыми». Доводы в отношении того, относится ли та или иная война к одному типу или к другому, а может быть, и к обоим сразу, по-видимому, относительно маловажны, так же как и то, следует ли квалифицировать конкретный вооруженный конфликт немеждународного характера в качестве такового с юридической точки зрения. Как показывают многочисленные примеры, приводимые в данной работе, соблюдение гуманитарных норм вполне может иметь место там, где этого никак не ожидают юристы-эксперты, и с равной долей вероятности отсутствовать там, где такие ожидания присутствуют. «На склонах» среднего уровня права воюющие стороны могут согласиться с положениями, позаимствованными с верхнего уровня, как призывает их сделать общая статья 3 конвенций 1949 г., своего рода устав среднего уровня права: «Находящиеся в конфликте стороны будут стараться путем специальных соглашений ввести в действие все или часть положений настоящей Конвенции». Но и на самом нижнем уровне ничто не мешает сторонам, даже в том случае, если их конфликт не подпадает под «статус ст. 3», сделать то же самое, если они искренне желают этого и если у них найдется приемлемый для всех нейтральный посредник, готовый оказать им помощь. В любом случае воюющим сторонам не надо штудировать учебники по МГП для того, чтобы проявить гуманитарные мотивы. МККК, который является наиболее вероятным кандидатом на роль нейтрального посредника, обладает большим опытом достижения договоренностей, позволяющих удовлетворить такие гуманитарные импульсы, где бы и когда бы они ни возникали. Скромное «право инициативы», которое наделяет Красный Крест компетенцией предлагать свои услуги в любых тяжелых обстоятельствах, не больше и не меньше способствует его полезности «на склонах» и «в долинах», чем в тех случаях, когда Женевские конвенции торжественно уполномочивают его быть посредником «на вершине». История замечательной деятельности МККК говорит о том, что он способен выполнять свою миссию в конфликтах всех уровней, от официального/открытого до иррегулярного/анархического, но ни на одном уровне, даже на самом верхнем, он не может быть уверенным в искреннем и теплом приеме.

Поскольку соблюдение гуманитарных норм может иметь место в конфликтах любого уровня из числа тех, по которым эксперты по МГП классифицируют все конфликты, а также ввиду того, что соблюдение их на более низких уровнях часто происходит по причине явной имитации того, что происходит на самом высоком, последующее обсуждение «средств и методов» не принимает во внимание эту классификацию и исходит из того, что они применимы во всех случаях. Мой метод в данном случае заключается в том, чтобы просто разобрать во всех существенных деталях логические следствия некоторых «неофициальных» кратких версий основ МГП, выработанных недавно с целью поощрять и облегчать усвоение обычаев, методов и средств, характерных для более высоких уровней, в конфликтах более низких уровней. Среди этих версий наиболее амбициозным и тщательно разработанным является проект «Декларации минимальных гуманитарных стандартов» (‘Declaration of Minimun Humanitarian Standards’), опубликованный в майско-июньском номере Международного журнала Красного Креста (IRRC) за 1991 г. и в 85-м выпуске Американского журнала международного права (AmJIL 85 (1991)). Сторонники этого проекта считают, что его распространение под эгидой ООН было бы наилучшим способом довести его смысл до общественного сознания[352]. Самой краткой является первая из серии подобных разработок, «Основополагающие нормы международного гуманитарного права, применимые в вооруженных конфликтах» (‘Fundamental Rules of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts’), которая была подготовлена Красным Крестом в 1978 г. и заняла всего одну страницу в сборнике документов под редакцией Робертса и Гюльфа (Roberts and Guelff). Ее замысел, очевидно, состоял в том, что она сможет принести максимально возможную пользу, на которую только способно такое явно «неофициальное» краткое руководство.

Тот факт, что презентация этой работы, столь превосходной в ее миниатюрном жанре, сопровождалась настойчивым подчеркиванием ее «неформального и неофициального характера», свидетельствует о неблагоприятных сторонах, вытекающих из особого положения МГП высшего уровня, и о том искаженном впечатлении, которое она производит[353]. Если некоторые правовые утверждения являются официальными и формальными, насколько серьезно следует воспринимать утверждения неформальные и неофициальные? Формулирование ответа на этот вопрос подразумевает ценностное суждение, но в 90-х годах XX в. он, вероятно, будет более сочувственным и менее догматичным, чем был бы восемьдесят или даже пятьдесят лет назад. Ныне больше не считается почти всеми само собой разумеющимся, что имеет значение только то международное право, которое было формализовано государствами, связавшими себя заключенными договорами и судебными решениями. Следует добавить, что оговорка «почти всеми» необходима, потому, что память о прежних универсалистских источниках международного права никогда окончательно не исчезала. Вдумчивый человек может почувствовать ее присутствие в праве войны. Самым известным случаем, когда она проявилась, выйдя из тени, стала преамбула к IV Гаагской конвенции 1907 г. Это так называемая Декларация Мартенса с ее ссылкой на «принципы права народов, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся между цивилизованными народами, из законов человечности и требований общественной совести».

Прежде всего следует сказать, что Декларация Мартенса едва ли значила больше, чем щебетание ласточки о том, что лето еще не настало. Во второй половине ее столетнего существования ей стало придаваться гораздо большее значение, чем в первой. Она не привлекала заметного внимания до тех пор, пока общественная совесть победивших цивилизованных народов, устроивших послевоенные процессы над заведомо нецивилизованными противниками на возможно более твердых основаниях, не нашла идею «законов человечности» особо привлекательной и полезной. В частности, она добавила убедительности решению Нюрнбергских трибуналов о том, что IV Гаагская конвенция должна рассматриваться как обычное международное право, а также начинавшей в то время набирать силу тенденции таким же образом рассматривать и общие части Женевских конвенций[354]. Шедший параллельно и одновременно с этим процесс кристаллизации международного права в сфере прав человека внес свой вклад в складывавшееся убеждение, с тех пор постоянно присутствующее в литературе по МГП, что Декларация Мартенса была необычайно ранним провозглашением идеи, время которой пришло только теперь.

По мере все большего возрастания значения элементов обычая в МГП и их аналогов в сфере прав человека стал проявляться новый интерес к потенциально поддерживающему их содержанию еще более фундаментального уровня права, по-разному определяемого теми, кто больше других занимается его выяснением, как «императивные нормы общего международного права» (или иначе jus cogens) и как «фундаментальные (или базовые) права человека», из которых, в свою очередь, вытекают обнадеживающие отсылки к «первичным [требованиям или] принципам гуманности, которые предъявляют еще большие требования в условиях мирного времени, чем военного»[355]. Все это является той благодатной средой, в которой «неформальные и неофициальные» формулировки