А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Так, истица Т. обратилась в Кунцевский межмуниципальный суд г. Москвы с иском к О. о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что в его кассационной жалобе на решение Таганского межмуниципального суда г. Москвы, он обвинил ее и совершении незаконного предпринимательства и назвал ее утверждения по иску «бредовыми», что порочит ее честь, достоинство и деловую репутацию. В судебном заседании интересы О., который покинул зал судебного заседания, представлял по доверенности К., который заявил письменное ходатайство об отложении дела, в связи с желанием ответчика пригласить адвоката для участия в судебном разбирательстве. Суд отклонил просьбу представителя К. и рассмотрел иск по существу, обратив решение к немедленному исполнению. Отменяя решение суда по кассационной жалобе и кассационному протесту, Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда, на наш взгляд, правильно указала, что количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено, в связи с чем судом нарушено право О. на получение юридической помощи и участие адвоката в заседании суда первой инстанции[10].

Как гражданское, так и судебное представительство регламентируют такие отношения, при которых представитель выступает в защиту чужих, а не своих интересов, совершая в то же время определенные самостоятельные действия от имени обратившегося к нему за помощью лица. Помимо этого, существует общее и в порядке оформления полномочий представителя в гражданском праве и гражданском (арбитражном) процессе. Например, для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т. д.) судебный представитель, в том числе адвокат, как указано в статье 46 ГПК РСФСР (ст. 54 проекта ГПК РФ[11]), ст. 50 АПК РФ должен иметь специальную доверенность, точно так же, как это предусмотрено статьей 185 ГК РФ.

Представитель допускается в процесс при наличии надлежаще удостоверенного документа, подтверждающего его полномочия. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выданным юридической консультацией, которое дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по основным параметрам представительство гражданское и представительство судебное аналогичны, несмотря на то обстоятельство, что между ними имеются различия. Особенное всегда содержит не все, а лишь наиболее важные черты общего[12]. Аналогичные примеры можно найти и в российском праве. Так, договор найма жилого помещения значительно отличается от договора аренды (имущественного найма) — (главы 34, 35 ГК РФ), однако представляет собой разновидность последнего. Похожая ситуация с договорами подряда и, например, строительного, бытового подряда (глава 37, § 1, 2, 3 ГК РФ).

Следующим доводом против непризнания общности представительства в гражданском праве и представительства в гражданском и арбитражном процессе является то, что судебное представительство реализуется с помощью гражданско-правового договора поручения (ст. ст. 971–979 ГК РФ), а договор поручения есть полномочие именно для представительства в смысле статьи 182 ГК РФ[13].

Кроме того, основным доводом против оспариваемой позиции является то, что в представительстве в гражданском и арбитражном процессе имеются два типа связей: один — между представителем и представляемым, а другой — между представителем и третьими лицами. В юридической литературе эти типы связей принято называть соответственно внутренним и внешним[14]. Если исходить из позиции В. М. Шерстюка, Я. А. Розенберга и других сторонников мнения о самостоятельной правовой природе процессуального представительства, то становится непонятным — какова его нормативная база? В связи с этим возникает также вопрос о том, что если внешние отношения (например, между представителем и судом) регулируются гражданским и арбитражным процессуальным правом, то какова правовая основа внутренних отношений представительства? В ГПК РСФСР, АПК РФ и в проекте ГПК РФ нет упоминания об отношениях представителя с доверителем, хотя очевидно, что и этот вид связей, на наш взгляд, должен быть законодательно урегулирован. Приведем пример.

Допустим, что представительство — сугубо процессуальный институт, как полагает В. М. Шерстюк. Однако между представителем и представляемым возникают не процессуальные, а материальные правоотношения. Сам же В. М. Шерстюк выступает против объединения всех отношений представительства в состав единых процессуальных[15], и с этим возражением можно согласиться. Однако, как нам представляется, не в интересах практики отрывать друг от друга внутренние и внешние связи представительства, поскольку они имеют как логическое, так и правовое единство. В связи с этим нельзя не согласиться с Е. Л. Невзгодиной, которая отмечает, что представительство в гражданском процессе содержит и материальные, и процессуальные нормы, что подтверждает вывод о его гражданско-правовом происхождении[16].

На наш взгляд, подводя итог сказанному, можно отметить, что целый ряд доводов свидетельствуют о том, что судебное представительство является специфической разновидностью общегражданского представительства. Аналогичная позиция уже высказывалась в 50-е-70-е годы[17]. Кроме того, интересно также отметить, что и в зарубежной гражданско-процессуальной литературе данный вопрос решается подобным образом. Так, польский ученый-процессуалист Б. Берутович отмечает, что отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК, отношения же между представителем и представляемым — ГК[18]. На наш взгляд, данная точка зрения является обоснованной и мы ее поддерживаем. Более того, она соответствует интересам практики. Во-первых, она дает четкую нормативную базу договорному представительству. Во-вторых, позволяет ответить на ряд вопросов, используя нормы гражданского права, что будет сделано нами в дальнейшем.

Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском и арбитражном процессе, необходимо отметить, что он также относится к числу дискуссионных. Так, ст. 29 ГПК РСФСР, ст. 32 АПК РФ не относит представителей к числу лиц, участвующих в деле[19] и вообще не упоминает их в этом перечне. В свое время ряду ученых это дало основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе[20]. Нам представляется правильной позиция таких процессуалистов, как М. К. Треушников, А. А. Мельников и других, согласно которой представителей надлежит относить к лицам, участвующим в деле[21]. По нашему мнению, представитель хотя и выполняет данное ему поручение, он вместе с тем имеет в деле самостоятельный интерес. В юридической литературе справедливо отмечалось, что заинтересованность в гражданском процессе может быть не только материальной, но и процессуальной[22].

В противном же случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.

Безусловно, для самого представителя исход гражданского или арбитражного дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений. Вместе с тем, для его процессуального положения, профессионального престижа немаловажно, как закончится рассмотрение дела, имеет также значение и для решения вопроса о том, правильно ли было выполнено поручение своего доверителя. Он заинтересован в вынесении судом решения определенного содержания[23]. Представитель сам выбирает пути и способы защиты интересов своего доверителя. Именно в этом и состоит процессуальная заинтересованность представителя.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец — участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель сосредоточивает внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя. Когда же представитель участвует в деле один, он сам должен информировать суд как о фактической, так и правовой стороне дела. Причем, сообщаемые им сведения о фактических данных, необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако, изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу. По делам определенной категории, например, об установлении усыновления (удочерения), наличие у заявителя адвоката-представителя, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающих усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»)[24]. Адвокат-представитель по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности собрать и представить необходимые доказательства, при подготовке дела к судебному разбирательству давать судье пояснения по существу заявления, по требованию судьи представлять дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т. п. В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 СК РФ) тайны усыновления, суд в соответствии с ч. 3 ст. 263-4 ГПК РСФСР может предупредить адвоката об уголовной ответственности согласно ст. 155 УК РФ за разглашение тайны усыновления.