А Власов - Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Оценка судебных доказательств — это элемент доказывания, цементирующий и завершающий весь познавательный процесс итоговыми выводами[139]. Статья 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ (ст. 68 проекта ГПК РФ) устанавливает общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты оценки в судебном решении. Без данной оценки процесс доказывания носил бы незавершенный, бессмысленный характер. М. К. Треушников справедливо, на наш взгляд, замечает в этой связи, что для суда недоказанность равнозначна неистинности, поэтому отказ в иске по мотиву недостаточности доказательств внешне выглядит как отказ суда поверить в истинность обстоятельств, о которых заявляет истец[140].

Однако, считать суд, подобно Фемиде, пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В науке гражданского и арбитражного процессуального права в качестве элементов доказывания называют определение предмета доказывания, собирание, представление, исследование и оценку доказательств. Чтобы определить субъекта доказывания необходимо выявить квалифицирующие признаки, на основании которых решить вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.

Так, И. Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками называет:

а) постоянное участие в доказывании;

б) ответственность за доказывание;

в) наличие права на активное и продолжительное участие в доказывании[141].

А. А. Давлетов к субъектам доказывания (познания[142]) относит только суд, прокурора, следователя и органы дознания[143]. Точки зрения А. А. Давлетова и И. Л. Петрухина в плане ответственности за доказывание совпадают.

Такую ответственность за доказывание в гражданском и арбитражном судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает меры по обеспечению доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т. д. В организационно-правовом смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т. д.

Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд, то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются платными, не должно в интересах установления истины по делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких случаях, должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.

Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, его обязанность своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые выражаются в правильности определения предмета доказывания, оценки доказательств и т. д.

Мы согласны с точкой зрения С. А. Шейфера о том, что суд сохраняет обязанность доказывания.

«Он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и достоверность, отразить результаты исследования в протоколе»[144].

Даже противник отнесения суда к субъектам доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда — разрешить спор сторон[145].

В связи с этим возникает естественный вопрос — может ли суд «разрешить спор», вынести решение по делу, при этом не являясь субъектом доказывания? На наш взгляд, не может, поскольку решение суд выносит на основании исследованных в судебном заседании доказательств и их надлежащей оценки (ст. ст. 192, 194 ГПК РСФСР, ст. 125 АПК РФ). В любой системе гражданского и арбитражного судопроизводства оценка доказательств была, есть и будет обязанностью суда при вынесении решения.

По нашему мнению, к субъектам гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального доказывания необходимо относить субъектов гражданских и арбитражных процессуальных правоотношений, которые в силу закона несут обязанность и обладают правом доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, а также заинтересованных в исходе дела как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом смысле.

Поэтому, учитывая сказанное, необходимо признать, что суд продолжает оставаться субъектом доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве и не должен осуществлять только «судейское руководство»[146].

Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное выражение и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент.

Для адвоката проблема оценочной деятельности как субъекта доказывания заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что для адвоката оценка доказательств также является элементом системы доказывания.

В ГПК РСФСР и АПК РФ не зафиксированы некоторые полномочия адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними не признается процессуальный характер. В данном случае речь идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании»)[147] и ходатайстве перед судом об их истребовании. Последнее правомочие в общей форме зафиксировано в ГПК (ст. 30) и АПК (ст. 54). Что же касается поиска доказательств сторонами и их представителями до обращения в суд, то указанный вопрос в законодательстве не урегулирован. Вместе с тем, основная обязанность по поиску и сбору фактических данных ложится на сами стороны по делу, и соответственно на их представителей. Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. В связи с этим, нам представляется, что проблема поиска доказательств носит практический характер и должна рассматриваться в рамках доказывания.

Таким образом, система доказывания, как деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая — его осуществление. На первом этапе формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств. На втором этапе происходит доказывание, складывающееся из ряда процессуальных действий. Для адвоката это — собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском и арбитражном процессе.

Свои особенности имеет и порядок работы адвоката с доказательствами. Во-первых, его можно рассматривать как обработку информации, поскольку доказательства представляют собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в известном смысле содержание доказывания. Подобный подход открывает путь для применения моделирования и других математических методов в деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Во-вторых, если проанализировать ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, то можно отметить, что процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те фактические данные (сведения), которые удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т. д. Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой существенной для дела информацией, которой не всегда удается придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания[148].

Необходимо также обратить внимание на психологическую характеристику доказательственной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. В доказательственной литературе ведется интересное исследование психологических аспектов защиты как вида поведения, контактов между защитником и подзащитным, психологических качеств адвоката и т. д.[149] Данный фактор нельзя не учитывать, поскольку деятельность адвоката исключительно насыщена в эмоциональном плане, в том числе нередко чревата появлением конфликтов. Поэтому, в этом смысле деятельность защитника по уголовном делу и деятельность судебного представителя аналогичны.