Из пережитого - Юрий Кириллович Толстой

лет назад, – о различии между системой права и системой законодательства. В ее основу был положен тезис о том, что система права существует объективно, ее нельзя построить, а можно лишь познать и действовать в соответствии с присущими ей закономерностями. В отличие от системы права система законодательства может строиться субъективно и подвергаться изменениям в зависимости от поставленных целей. Сейчас нет необходимости доказывать, что тезис об объективном существовании системы права находится в вопиющем противоречии с принципом историзма (как в истории, так и ныне существовало и существует множество правовых систем) и закрывает путь к ее совершенствованию.

Куда более взвешенно к решению этого вопроса подходил проф. В. К. Райхер, который в монографии «Общественно-исторические типы страхования»[79] и последующих работах исходил из того, что система права существует не в одном, а в разных измерениях, т. е. многомерна, или полимерна, что процесс объективизации системы права далек от завершения (добавим от себя, что, по-видимому, он никогда и не будет завершен), что нет непроходимой грани между системой права и системой законодательства и что нужно различать существование в системе права основных и комплексных отраслей. Указанное различие следует учитывать при кодификации как отраслей права, так и подразделений, входящих в их состав. С точкой зрения В. К. Райхера можно согласиться, но с известными уточнениями. Они сводятся к тому, что фундаментальным можно считать деление права на публичное и частное, хотя и оно существует далеко не во всех известных системах права. В остальном же вычленение как отраслей права, так и отраслей законодательства зависит от тех целей и задач, которые мы перед собой ставим. А это открывает широкие возможности для поиска оптимальных путей совершенствования гражданского законодательства без зацикливания на заранее заданных постулатах, не выдержавших испытания на прочность.

В основу кодификации должна быть положена отрасль законодательства, что избавляет от необходимости поиска стерильно чистой отрасли права, которая никогда не может быть зрима (она может быть вычленена лишь путем абстракции самой высокой степени) и не может быть подвергнута не только кодификации, но и систематизации в какой-либо иной форме (например, инкорпорации). Когда же речь идет о кодификации отрасли гражданского законодательства, то это позволяет обеспечить стыковку в едином законодательном акте – Гражданском кодексе норм частного и публичного права. Название «Гражданский кодекс» с полным основанием может быть сохранено, поскольку превалировать в этом законодательном акте должны нормы частного, т. е. гражданского, права.

При этом деление отраслей права на основные и комплексные носит условный характер, поскольку элемент комплексности присущ в той или иной степени каждой отрасли права. Иными словами, в каждой отрасли можно найти нормы различных отраслей. Так, в гражданском праве можно найти нормы не только частного права, но и нормы, тяготеющие к праву публичному – конституционному, административному, процессуальному и даже уголовному, например нормы о необходимой обороне и крайней необходимости, или нормы о конфискации имущества, или нормы об ответственности за вред, причиненный актами власти. Это обстоятельство находит отражение в гражданском законодательстве, в том числе и в первую очередь в ГК, и подлежит безусловному учету при его кодификации. Во многих других отраслях права и законодательства симбиоз норм различной отраслевой принадлежности наличествует значительно шире, нежели в гражданском законодательстве. Таковы, в частности, семейное право, трудовое право, право интеллектуальной собственности, право об охране и использовании природных ресурсов, жилищное право и многие другие подразделения систем права и законодательства, как бы их ни называть – отрасли, подотрасли, институты, субинституты и т. д. Именно по этому достаточно условному и подвижному критерию и происходит размежевание основных и комплексных отраслей права и законодательства. Гражданское право относится к основным отраслям, а вышепоименованные подразделения – к комплексным.

Потерпела неудачу также попытка различать право и законодательство в зависимости от того, что составляет первичное звено того и другого: первичным звеном права объявлялась норма права, а первичным звеном законодательства – нормативный акт. Эта попытка бесплодна, так как нормативный акт называется нормативным именно потому, что он состоит из норм. Норма права, вырванная из нормативного акта, который служит для нее социальной средой, превращается в аппендикс, который никому не нужен, неизвестно, что с ним делать.

Еще более неудачны, а порой и опасны попытки относить к праву положения, которые не закреплены в законодательстве и витают лишь в сфере правосознания. Из этого делают и определенный практический вывод: при столкновении права с законом приоритет принадлежит праву, а законом можно пренебречь или, как принято говорить, отложить его в сторону.

Не на этом ли покоились и покоятся призывы различать легитимность и легальность, хотя корень у них один (lex), и признавать легитимность таких акций, как подписание Беловежских соглашений вопреки всенародному референдуму, на котором большинство его участников проголосовало за сохранение Союза ССР, или насильственный разгон тогдашним Президентом РФ законно избранного парламента, хотя Конституция не наделяла Президента ни правом роспуска парламента, ни тем более правом его разгона. Глашатаи этих антиконституционных мер апеллировали к тому, что хотя они и нелегальны, но с точки зрения высших принципов права и справедливости, которые только сторонникам этих мер ве́домы, легитимны, а потому оправданны.

Вот к каким трагическим последствиям может привести и приводит бездумное жонглирование понятиями «право» и «законодательство», которое, хотят того или нет, расшатывает устои власти[80].

Приведем высказывания двух государственных деятелей, прозвучавшие в 2008 году, когда мы оказались в тисках очередного финансово-экономического кризиса. Вот они: «С девяностых годов мы постоянно повторяем: нам нужно интегрироваться в мировую экономику. Вот и интегрировались. Как говорят в народе: за что боролись, на то и напоролись». Второе высказывание: «Мы должны прямо заявить: рыночные механизмы в условиях беспрецедентного кризиса не срабатывают». Первое из этих высказываний принадлежит В. В. Путину, второе – А. Л. Кудрину. Ныне их актуальность возросла. Уж если такой сторонник гайдаровских реформ, как А. Л. Кудрин, постепенно осознавал, что роль государства в экономике, особенно в условиях кризиса, должна быть усилена, то нам сам Бог велел это сделать. А сделать это невозможно, если мы не обеспечим в гражданском законодательстве стыковку и притирку норм частного и публичного права.

Прерванный полет

Памяти Валерия Абрамовича Мусина (1939–2015 гг.)[81]

Трудно думать в прошедшем времени о человеке, который совсем недавно был жив, полон сил, энергии и творческих замыслов. Казалось, их хватит на долгие годы. Судьба, однако, распорядилась иначе. Отдавая должное светлой памяти В. А. Мусина, одного из моих учеников, а впоследствии и многолетнего коллеги, хотел бы, чтобы он предстал перед нами как живой с